Південно-Уральський Державний Університет
Факультет Економіки та Права
Р Е Ф Е Р А Т
тема: "Позика і позика в римському праві. Загальне та особливе. "
Викладач: Шубіна Олена Валентинівна
1998
План
1. Позика (mutuum) і позика (commodatum). а) Визначення mutuum і commodatum. б) Mutuum і commodatum як типові форми реального договору.
2. Позика а) Розвиток договору позики в римському праві. б) Ознаки Mutuum. Перехід права власності. в) Зобов'язання з договору займа.Проценти. Терміни. Розписки. Оспорювання позики. г) Особливості морського позики (foenus nauticum).
3. Позика а) Предмет позики. б) Ознаки позики. Прекарій. в) Зобов'язання і відповідальність сторін.
4. Подібності та відмінності договорів позики та позики.
1. Mutuum - договір, за яким одна сторона (позикодавець) передаєіншій стороні (позичальникові) грошову суму чи певну кількість іншихзамінних речей у власність, із зобов'язанням позичальника повернути, або позакінчення строку, або за запитання, таку ж грошову суму або такеж кількість речей того ж роду, які були отримані.
Commodatum - договір, який полягає в тому, що одна сторона
(Ссудодатель) передає іншій стороні (ссудополучателя) індивідуальнопевну річ для тимчасового безоплатного користування, ззобов'язанням другого боку повернути після закінчення користування в цілості йзбереження ту ж саму річ.
У римському праві виділяють чотири основних види контрактів: реальні,вербальні, літеральние і консессуальние.
Mutuum і commodatum представляють собою типовий реальний договір, тому щозобов'язання по них встановлюються не простим угодою (consensus), апередачею речі, і поки не відбулася передача, зобов'язання з такогодоговору не виникає.
Однак, сказане вище не означає, що для виникнення зобов'язань непотрібно наявності угоди сторін, навпаки, воно є обов'язковимумовою, але не є достатнім. Так, у деяких випадках, незважаючи напередачу речей, зобов'язання не виникало, тому що між сторонами небуло угоди, а було навпаки розбіжність, тому що передавальний речі робивце з наміром дати в борг, а отримує думав, що йому дають в дар або назбереження.
2. Mutuum являє собою одну з форм кредиту (creditum), іперебуває з цим поняттям у родовідових відносинах. Головна відмінність кредитувід позики в тому, що кредит передбачає також і передачу індивідуальнопевної речі, з поверненням цієї ж самої речі, а позика відноситься першвсього до речей, які визначаються мірою, числом, вагою.
"Позика в тісному сенсі виникає при тих речах, які визначаютьсявагою, рахунком і мірою, як наприклад, готівкові гроші, вино, масло, хліб взерні, мідь, срібло, золото; ці речі ми даємо або рахунком, або мірою, абовагою, для того, щоб вони стали власністю отримують і щоб зчасом були повернені нам не ті ж самі речі, але інші, того жвластивості та якості. "(Інституції Гая, п.90, книга III)
Mutuum є порівняно пізньою формою договору позики. Існуєдумку в науці римського права, що в найдавнішому римському праві для цієї метикористувалися спочатку формальною угодою nexum, а потім - стіпуляціей.
Угода nexum з'явилася ще до законів 12 таблиць у найдавнішому праві,поряд з манципація, і відбувалася шляхом здійснення особливого обряду (gestum або negotium per aes et libram), за допомогою шматка міді і ваг.
Весодержатель, у присутності п'яти свідків зважував злиток міді івизначав яку цінність передавав кредитор боржника; потім, в особливоурочистій формі кредитор оголошував боржника зобов'язаним до платежу. Припояві карбованої монети, gestum per aes libram перетворилася в простийобряд, також закінчувався урочистій формулою, в якійвстановлювалося зобов'язання сплати грошової суми і наводилися всякідодаткові застереження, які сторони бажали включити до свого договору.
При своєчасному виконанні боржником свого зобов'язання, відбувавсяпротилежний акт для його погашення, знову відбувався той самий обряд, але звимовленням зворотного формули.
зобов'язання, що виникає з формальної угоди nexum, відрізнялосяособливо суворими наслідками. Кредитор, який не одержав своєчасноплатежу від боржника, міг накласти на нього руку, і якщо боржник нерозплачувався протягом певного часу, він потрапляв під владукредитора, який міг тримати його 60 днів у кайданах, за цей час тричівиводити його на ринок. Якщо ніхто не викуповував боржника, кредитор міг продатийого в рабство і навіть вбити. Якщо незадоволених кредиторів булодекілька, то за законом вони могли навіть розрізати його на частини, хоча вджерелах немає посилань, що цей закон будь-коли застосовувався.
Важке становище населення, яке знаходилося під загрозою опинитисязакутими в кайдани і продаватися в рабство, у випадку якщо вони не моглирозплатитися, привело в підсумку до народних хвилювань, і в результаті вчетвертому столітті до нашої ери (326г) був виданий закон петель, який заборонивзаковувати боржників, вбивати і продавати їх.
Реформа, проведена внаслідок видання закону петель, позбавила формальнуугоду nexum її привабливості для кредиторів і, отже, не сталосенсу виконувати складний обряд. Таким чином, nexum став виходити звживання.
Угоди позики стали укладати у формі усного (вербального) договору --stipulatio.
Ця форма угоди виявилася дуже зручною для укладення договору позики,так як обставина, що випливали з стіпуляціі, було абстрактним,відверненим від свого заснування. Чому саме боржник дав обіцянкусплатити певну суму, здійснилося чи то основа, що він мавна увазі, - все це залишалося за межами договору і його юридична силавиникала незалежно від цього. Для забезпечення зобов'язання того, щостіпуляція відбулася, стали складати письмовий документ.
Спочатку, угоди, які полягали в інших формах, не мали сили, алевони не могли не бути присутнім в житті, і з цим з часом сталирахуватися. Так з'явилася форма позики mutuum, для укладання якого небуло потрібно ніяких формальних актів, а достатньо було лише передати напідставі договору так звану валюту позики, тобто гроші або іншізамінні речі.
У результаті договором позики стали притаманні такі ознаки:
- mutuum - реальний договір, який одержує юридичну силу з моментупередачі валюти позики на підставі угоди.
- цей договір складається в передачі кредитором грошей або речей увласність боржника.
- передається певна грошова сума або інші замінні речі.
- боржник бере на себе зобов'язання повернути таку ж суму або такекількість подібних речей, які були отримані.
Останній ознака відрізняє договір позики від договорів позики чизберігання, при яких підлягає поверненню та ж сама річ, яка булапередана.
Відповідно до другого ознакою, речі переходять у власністьодержувача. З цього моменту позичальник несе повну відповідальність і ризиквипадкової загибелі речей.
Принципове положення про передачу речей у власність означало, щопозичальником може бути тільки власник. Заборонялося давати в боргзалежним дітям або іншим агнатами, якщо на це не було згодидомовласника. Однак, з цього положення поступово стали складатисявилучення.
У зв'язку з тим, що багаті римляни зазвичай вели свої справи через банкірів,допускалося представництво при позиці. Були допущені і іншіпослаблення, які можна узагальнити так, що крім безпосередньоїпередачі замінних речей у власність, позика може бути встановлений ііншим способом, якщо це призводить до того ж результату.
Зобов'язання з mutuum - суворо односторонній. Позикодавець має правовимагати від позичальника повернення визначеної договором суми, на позичальникалежить відповідна обов'язок. Позикодавець вже при укладенні договорувиконав всі необхідні дії, передавши валюту позики боржникові, і далівін не несе ніяких обов'язків, а має лише права вимоги, дляздійснення яких у його розпорядженні є позови суворого права
(actiones stricti uris) - actio certae creditae pecuniae, condictio certi,condictia triticaria. Позичальник же, при укладанні угоди вже здійснив своїправа, отримавши суму, і далі несе тільки обов'язки.
Крім повернення самої суми, позичальник часто повинен був ще сплатитивідсотки. Але це не було обов'язковою ознакою позики, який міг бутияк безвідсотковим (gratuitum), так і процентним (спочатку у формі fenus, апотім шляхом укладення додатково до mutuum договору про відсотки, зазвичайу формі стіпуляціі).
Максимальний відсоток у різні періоди визначався по-різному: вкласичному праві - 1% на місяць, в праві Юстиніана - 6% на рік (дляторговців 8% на рік). Нарахування відсотків на відсотки заборонялося.
Не було обов'язковим також угоду щодо терміну платежу зазайму, договір міг укладатися як на певний строк, так і безвизначеного терміну, в останньому випадку кредитор міг вимагати поверненняколи завгодно.
Під впливом грецького права в практику римського права увійшли спеціальнідокументи - хірографи (розписки). Складання такого документа, в якомуборжник підтверджував отримання грошової суми або іншої валюти позики,полегшувало доведення факту передачі валюти позики, обов'язок якоголежала на кредиторі.
Розписки, крім позитивних для позикодавця, принесли і негативнінаслідки для позичальника, так, непоодинокими стали випадки, коли написаннярозписки не супроводжувало, а передувало передачі речей. Недобросовісніпозикодавця могли пред'явити позов, не дивлячись на те, що валюта не булапередана боржникові. У зв'язку з цим утворився складний і суперечливийінститут querela non numeratae pecuniae, то є заява особи, яка видаларозписку, про те, що воно валюти не отримувало. Цей інститут з'явився невідразу, а належить до пізнішим імператорського періоду. Його появіпередувала практика, коли тягар доведення неотримання валюти лежалана боржника, але не дивлячись на що були заходи захисту боржника, це булодосить важким завданням. Тим не менш, до цих пір незрозумілими єпричини виникнення такого абсурдного і несправедливого інституту якquerela non numeratae pecuniae, який по суті дозволяв боржникові неповертати борг. Однак цей інститут був обмежений терміном (спочатку - однарік, потім п'ять років, і два роки при Юстиніані), протягом якого боржникміг оскаржувати видачу їм розписки. Суть полягала в тому, що в Римі булоприйнято спочатку видавати боргову розписку, а потім отримувати валюту відпредставника кредитора, і факт передачі валюти міг бути підтвердженийкнигами цих представників або їх показаннями свідків.
Спеціальна різновид позики склалася в торговельній життя під назвоюpecunia traiecticia або foenus nauticum - морської або корабельний позику.
Цей вид позики перейшов в римське право з Греції і полягав у тому, щопозикодавець давав валюту для певної мети і під певнимиумовами, а саме для морехідних і торгових цілей. При цьому позичальникзобов'язується повернути валюту тільки в тому випадку, якщо корабель благополучнодійде до місця призначення. Таким чином, ризик випадкової загибелі валюти ніспозикодавець, відносно ж купленого на цю валюту товару мало значенняперевозився чи товар на ризик кредитора. Що лежить на кредиторі ризиккомпенсувався тим, що відсотки спочатку взагалі не підлягали обмеження,а потім, вже при Юстиніані були обмежені межею в 12%.
3. Щодо позики дуже важливим є визначення предмета позики,тому що саме в цьому полягає відмінність позики від родового поняття utendumdatum (передача в користування), а саме відмінність у тому, що предметом позикиповинні бути рухомі речі, а предметом utendum datum можуть також бутинерухомі речі.
Але не всі рухомі речі можуть бути предметом позики, а тільки незамінна,індивідуально певна і не споживча річ.
Ознаками позики можна вважати:
- Безоплатна основа.
- Передача речі у тимчасове користування.
- Річ визначена індивідуально і підлягає поверненню в цілості йзбереження.
- Користування на певний строк.
Дуже близько до поняття commodatum за своїм змістом підходить поняттяпрекарій (precarium), яке також полягає в безоплатній передачі вкористування однією особою певної речі іншій особі. Відмітноює перш за все односторонній (не договірної) характер прекарій,який повністю залежав від рішення дає в користування (патрона) і бувне визначений термін користування, тобто прекарное користування здійснювалосядо запитання. Ніякої угоди з цього приводу не полягало і патронбув нічим не пов'язаний. Однак і користувач також не мав ніякихзобов'язань і міг бути притягнутий до відповідальності лише за злий умиселпри користуванні річчю. З часом цей інститут зазнав деякізміни.
У зв'язку з тим, що договір позики передбачає отримання господарськоївигоди тільки ссудополучателя, міра його відповідальності визнавалася якдуже висока. Він ніс відповідальність за навмисне і ненавмиснозаподіяння шкоди, за грубу недбалість і легку недбалість.
ссудополучателя був зобов'язаний зберігати дану йому в користування річ,користуватися нею належним чином, тобто відповідно до її господарськимпризначенням і вказівками договору і виявляти при цьому дбайливістьдоброго господаря. Тільки при дотриманні цих умов випадково виникшкоди для речі ставився на рахунок її власника.
Договір позики, незважаючи на безплатний характер, передбачаєдеякі зобов'язання для ссудодателя. Позика - це справа доброї волі іборгу ссудодателя, і він сам визначає межі та умови свогоблагодіяння. Але з фактом надання такої люб'язності, Ссудодатель пов'язуєсебе тим, що він не може свавільно припинити договірне ставлення,витребувати раніше строку річ і т. д.
Commodatum, будучи обопільною угодою, призводить до виникнення позовів уобох сторін, однак тут є деякі відмінності. По-перше,зобов'язання ссудополучателя - основне і виникає завжди, по-друге, йогозобов'язання основне, оскільки повернення речі є сутність всьоговиникає відносини. Зобов'язання ж ссудодателя можуть виникнути, аможуть і не виникнути. Але обов'язок ця може виникнути лише коли всамому надання речі Ссудодатель полягала його вина (наприклад,передача в користування речі в несправному стані, якщо вона завдаєшкоду ссудополучателя). Потрібно відзначити, що незважаючи на взаємнійзобов'язань і можливих позовів, ці зобов'язання ні в якому разі нееквівалентні і не можуть бути порівнянні з зобов'язаннями, що виникають здоговору купівлі-продажу.
Для отримання зі ссудодателя відшкодування деяких витратссудополучателя міг використовувати actio commodati contraria, тобтозворотний (зустрічний) позов. Цей позов відноситься до таких витрат, якізвичайно не супроводжують процес користування, а носять непередбачений характер
(наприклад, якщо тварина захворіла і його довелося лікувати). Actio commodaticontraria застосовувався і для відшкодування шкоди, заподіяної ссудополучателя.
Позов ссудодателя носив назву actio commodati directa, то є прямий.
4. Як вже зазначалося вище, договори позики та позики мають спільні риси. Обидвадоговору є реальними контрактами, і з господарської мети єродинними, тому що передбачають отримання вигоди одержувачем відвикористання переданих йому речей. Найбільш явно подібності та відмінностіцих двох видів договорів видно в наступній таблиці:
Ознака Позика
ПОЗИКИ
Предмет договору Гроші або замінні
Індивідуальні речі речі
Строк договору Як певний так і
Визначений термін безстроковий (до запитання)
(як правило)
Власник речі Позичальник
Ссудодатель (отримав-
тель - користувач)
Поверненню підлягає Така ж кількість речей Та ж самаріч того ж роду
Стягнення відсотків Можливо
Неможливо
Ризик випадкової загибелі Позичальник
Ссудодатель речі несе
Зобов'язання Одностороннє
Двостороннє
Виникнення позову У кредитора
І в ссудодателя і у
ссудополучателя
Вид контракту Реальний
Реальний
Таким чином, ми бачимо, що існують значні відмінності взміст цих двох видів зобов'язань. Перш за все, в тому, що позика непередбачає переходу права власності. Важливим також є відмінністьу вигляді речей, які можуть бути предметом даних угод.
У висновку, зазначу, що інститути позики та позики в римському правівідрізнялися високим ступенем опрацьованості, що в значній мірівплинуло на їх сьогоднішнє застосування у світовій юриспруденції.
Список використаних джерел
1. Римське приватне пра?? о. Под ред. І. Б. Новицького та І. С. Перетерского,
М.; Юристъ, 1997.
2. Римське право. І. Б. Новицький, М.; 1993.
3. Хрестоматія по загальній історії держави і права. Под ред.
З. М. Черниловский, М., 1996.
