Цивільне, торговельне та міжнародне приватне право.

Доцент Маркалова Наталія Георгіївна (зав.кафедрою "Право")

Лекція від 04.09.95г.

Предмет, система і загальна характеристика ГТП зарубіжних країн.

1. Поняття предмета ГТП.
2. Право приватне і публічне. Право цивільне і торгове.
3. Система ГТП зарубіжних країн.
4. Основні джерела ГТП зарубіжних країн.

Цивільне та торгове право зарубіжних держав - це система норм,регулюючих що складаються в суспільстві майнові відносини і пов'язаніз ними немайнові відносини (особисті немайнові відносини в родині,право на ім'я, назва фірми, логотип, право авторства.)

ГТП охороняє приватну власність і регулює економічні відносини,з нею пов'язані. Формально воно проголошує рівність всіх суб'єктів передзаконом.
Історія: Назва "публічне право" прийшло із Стародавнього Риму. Всідержавні справи там вирішувалися публічно та на благо публіки - римлян. Зтих пір прийнято вважати публічним право, що регулює державнівідносини.
Відносини між приватними особами (ЮЛ і ФО) регулюються приватним правом.
Публічне право захищає публічні інтереси, держава, приватне правозахищає інтереси приватних осіб. ГТП відноситься до приватного права. ПП і ППрозрізняються методами правового регулювання:
- в ПП - метод влади і підпорядкування;
- в ПП - метод рівності що беруть участь у правових відносинах осіб.
Історично правові системи підрозділяються:
- романська;
- германська;
- англо-американська.
Іноді об'єднують романської і німецьку, і виходить всього дві групи:
- романо-германська;
- англо-американська.
Право деяких країн містить в собі риси як РГ, так і АА права, і втой же час виявляє велику самостійність. До такого типу відносятьсистему права скандинавських країн. Окремо виділяють систему правакраїн, що розвиваються, особливість якої полягає в тому, що в ній уяк джерело права використовуються релігійні норми. До цих країнвідносяться арабські країни, Індію, африканські країни.
Вплив РГ права поширено на країни континентальної Європи:
Францію, Іспанію, Німеччину та інші, ряд латиноамериканських країн, штат
Луїзіана (США), провінція Квебек (Канада).
Вплив АА права - Великобританія, США, низка держав Африки.

Основні джерела ГТП:
- закон;
- адміністративні акти;
- судова практика (прецеденти);
- звичаї;
- міжнародні угоди.
Джерело права - спосіб вираження і закріплення правових нормнаціональної держави, спосіб надання цим нормам загальних правилзагальнообов'язкового поведінки і юридичного значення.
Закон - перше і головне джерело права. Закон є основнимджерелом права для країн Континентальної Європи. Закони приймаютьсязаконодавчими органами влади - органами, які мають право назаконотворчу діяльність (наприклад, парламент).
Адміністративні (нормативні) акти - акти, які приймаютьсяспеціальними державними структурами для регулювання різнихмайнових відносин (акти про діяльність акціонерних товариств, пронеспроможності підприємств, інструкції в області банківської справи,відомчі акти). У деяких країнах законотворчий орган доручаєвідомству видати спеціальний акт.
У системі права, де джерелом права є закон або нормативний акт,розбіжності при вирішенні судової справи можуть бути тільки з питанькоментаря, прочитання, тлумачення базового закону. Обидві сторони в суді ісуддя будуть посилатися, апелювати, приймати рішення тільки на основіодного й того самого базового закону, рамками якого вони обмежені.
Звичаї - в певних випадках держава санкціонує звичаї,що існували на території держави чи за її межами протягомтривалого часу. У результаті звичай бере загальнообов'язковийхарактер і його дотримання гарантовано примусовою силою держави.
Основні ознаки звичаю:
1) Велика тривалість існування - звичаї існують, якправило, дуже довго. Основне джерело ГТМЧП - звичаї. Наприклад, вексель --це санкціонований звичай. Умови СИБ, ФОБ і в цілому весь Інкотермс --збірник торгових звичаїв (рекомендована література: А.С Зикін "Звичаї ізвичаю зовнішньої торгівлі ")
2) Сталість дотримання.
3) несуперечливий публічному порядку.
Судовий прецедент (судова практика), - це судове абоадміністративне рішення по конкретній юридичній справі, якійнадається загальнообов'язкове значення. Сенс судового прецеденту - рішеннямданого суду повинні керуватися інші судові органи країни привирішенні таких самих справ. Судовій практиці надається важливе значення у всіхкраїнах. Проте, в деяких країнах судовий прецедент розглядається вяк головного джерела права, і судові органи виконуютьправотворчі функції (характерно для країн АА права). У системі права,де джерелом права є судова практика, суддя протягом судовогопроцесу піднімає рішення суду в аналогічних справах у минулому - судовіпрецеденти. Ухвалюючи рішення, суддя приймає за базу судові прецедентиминулого, і з урахуванням відмінностей даного конкретного справи і які сталися підчасу змін суддя приймає своє рішення - створює новий прецедент.
Він творить право.
Міжнародні угоди (торгові угоди, конвенції) - тінормативні акти, які приймаються з волі ряду держав і єобов'язковими для цих держав. Приклад: у лютому 1958 року країни
Бельгія, Нідерланди та Люксембург підписали пакт про співпрацю на 50 років
- Створення Бенілюксу. Для них норми цього договору мають пріоритетнестановище. Римський договір 1958 року - створення ЄЕС. Норми міжнародногоправа превалюють над нормами національного права. Міжнародні договори таугоди можуть бути двостороннього та багатостороннього характеру.

Правові системи зарубіжних країн.

Правова система континент. Європи
1. Основне джерело - статутний, писане право, закон. (правоконтинентальної Європи справило рецепцію римського права, яке булострого формальним).
2. Романо-германська система права.
3. Поділ на приватне і публічне право.
4. Дуалізм: цивільне та торгівельне приватне право.
Англо-американська система
1. Основне джерело - судовий прецедент.
2. Англо-амер. історична система права.
3. Немає поділу.
4. Ні дуалізму.

В даний час відбувається комерціалізація цивільного права, злиттяцивільного і торгового приватного права.

Семінар від 01.09.95г.

Предмет цивільного і торгового права.

Право публічне і приватне.
Поділ права на публічне і приватне характерно для континентальної
Європи. У США та країнах англо-американської системи права такий розподіл незастосовується. У Росії його також не було. Публічне право регулюєвідносини на рівні держави, держава є обов'язковимсуб'єктом.
Залежно від предмета виділяють публічне морське, космічне і т.п.право. Приклади: 2 держави ділять між собою водні кордони
(держава - держава); країна-член ЄЕС приймає єдині торговельнітарифи (держава - об'єднання, група держав); країна-член ООНпідписує програму допомоги країнам, що розвиваються (держава - світоваспівтовариство).
У вітчизняній класифікації використовувалося поняття "міжнародне право",ідентичне публічному. Але на Заході в поняття ПП вкладають більш широкийсенс. К ПП відносять також відносини, в яких один суб'єкт - держава,а інший - узагальнено-знеособлено фізичні особи, об'єднання людей,народ. Так, до ПП відносять фінансове право (держава - платники податківі т. п.), трудове право (держава - трудящі, держава захищаєтрудові відносини на його території), кримінальне право (держава --злочинні елементи).

Приватне право.
Існують його різні галузі: сімейне, цивільне, торгове та ін
Предмет регулювання цивільного і торгового приватного права (ГТЧП) --економічні відносини, які виникають між суб'єктами цього права.
Суб'єктами ГТП є фізичні (ФО) та юридичні (ЮЛ) особи (прийнятоназивати приватними особами, на відміну від публічних).
Майнові відносини.
Майнові відносини - відносини з приводу майна, речей. Майно
- Будь-який предмет і цінність, яку можна мати у власності в будь-якійформі (форми права власності - користування, володіння, управління).

Дуалізм. Поділ права на цивільне і торгове.
Праву континентальної Європи характерний дуалізм - поділ нацивільне і торгове. Ці держави використовують по 2 кодифікації (склепіннязаконів)
Приклад.
Франція:
- ЦК - Цивільний кодекс Наполеона (з 1801 року)
- ТК - Торговий кодекс Франції.
Німеччина:
- ГГУ - Німецьке цивільне укладення (1900 р.)
- ГТУ - Німецьке торговельне укладення.

Семінар від 08.09.95г.

Цивільне право і право торгове.

У деяких державах крім цивільного права існує правоторгове. Торговельне право регулює підприємницькі відносини, метоюяких є отримання прибутку.
Історія: Відокремлення торгового права почалося з епохи середньовіччя. Цебуло станове право, право купецтва, поширювалося на торговельнівідносини, учасниками якого були члени купецького стану. У цихвідносинах використовувалося звичайне (від слова "звичай") право. Особливовелике значення збірники звичаїв мали в морській торгівлі. (наприклад, проправила перевезення транспортних вантажів, навантаження-розвантаження, морськихризиків). Потім торгове право стало втрачати становий характер. На даниймомент торгове право є самостійною галуззю права і існуєокремо від цивільного права.
Самостійність торгового права виявляється в наявності особливих торговихкодексів (у Франції, Німеччині, Японії), а також у наступні риси:
- в окремих країнах функціонують спеціальні торгові суди,
- здійснюється спеціальна реєстрація ЮЛ і торговельних угод,
- розробляються і викладаються в університетах спеціальні курситорговельного права.
У збереженні дуалізму в сучасному праві істотну роль зігралисформовані традиції. Однак останнім часом у багатьох країнах --тенденція до відмови від дуалістичного регулювання - комерціалізаціяцивільного права. Приклад: у Швейцарії в 1911 році об'єднані цивільнийі торговий кодекси, в Італії - у 1942 році.
На сьогоднішній день єдиним критерієм, за яким та чи іншакраїна може бути охарактеризована як країна з дуалістичної системоюприватного права - наявність двох окремих кодифікацій - цивільного іторгового кодексів.
Існують також деякі формальні відмінності цивільного кодексу відторгового. Так, у цивільному праві існує інститут провини: покарання заскоєний злочин можливо тільки тоді, коли існує і доведенавина особи, яка його вчинила. З огляду на певні обставини,наприклад, за яким людина в даній ситуації не міг не зробитивчинку, що призвів до тяжких наслідків, злочинець визнаєтьсяневинним і не піддається покаранню. У торговому кодексі наявністьпокарання - відшкодування заподіяної шкоди - може не залежати від того,доведена вина приніс матеріальні втрати особи чи ні.

Особливості цивільного права в країнах, що розвиваються, які використовують релігійно-традиційну систему права.

державам Азії, Африки, Латинської Америки властиві наступнівідмінні риси:
- множинність форм власності на засоби виробництва,
- різноманітність суспільно-історичних укладів: можуть бути феодальний,напівфеодальний, патріархальний.
Релігійна система права виявляється в наступному:
1) зіткнення традиційного права з правом метрополії;
2) дуалістичний підхід, тобто поряд з цивільним правом існуєторгове, причому сфера застосування цивільного права звужується за рахуноквиділення з нього окремих гілок: сімейне право, господарське право іін
Неможливо дати точного і єдиного визначення торгового права для всіхкраїн, що розвиваються. Приймаються визначення наступним чином:
Цивільне право країн, що розвиваються - це сукупність норм,регулюють на засадах рівності сторін майнові та пов'язані з нимиособисті немайнові відносини в умовах багатоукладності економіки.

Основні риси системи права країн, що розвиваються:
1. Правовий плюралізм - існують дві системи: територіальне право та право особисте. Територіальне право визначає закони республіки, держави; особисте право слід особовому права або релігії особи.
У багатьох країнах особиста релігійна система діє поряд з місцевим звичаєвим правом і активно взаємодіє з правом європейського походження (Алжир, Судан, Сомалі, Кенія, Сирія, Камерун, Ірак,
Йорданія та інші держави). Наприклад, за сімейними питань шлюбу, розлучення, опіки, спадщини мусульманство застосовує норми тієї громади, до членів якої стосується ця сім'я.
2. Відсутність єдності правового регулювання цивільних та сімейнихвідносин.
Територіальне право не являє собою систему соціально однорідних норм, заснованих на єдиних принципах. Деякі країни успадкували 2 системи права: романо-германської та англосаксонську. У цих країнах, з одного боку, діє джерело загального права - англійські прецеденти, статути, право справедливості. З іншого боку, діє система джерел, побудована з французької зразком: закони, ордонанс, декрети, постанови, інструкції.
3. Множинність джерел цивільного права різного характеру:
- зазвичай-правового;
- релігійно-правового;
- як результат правотворчості держави (в особі короля, королівської влади або законотворчого органу, що приймає закони).

Індія.
У Індії разом з національним правом територіального характеру, якезастосовується до всіх незалежно від раси та віросповідання, продовжуєдіяти особиста релігійна система індуського і мусульманського права.
В Індії право складається з трьох елементів:
- право державне,
- право особисте релігійне,
- право від метрополії.
Так як в Індії існує переплетення релігій, то виходить іпереплетення правових норм, взятих з них. Наприклад, згідно з індуськомузвичаєм чоловік, вмираючи, має право взяти з собою (на той світ) свою дружину.
Відповідно до мусульманського права, коли помирає старший брат, молодший братзобов'язаний одружитися на його овдовілої дружині. І є багато інших подібнихзакони. Однак є обов'язковими до застосування є лише ті нормирелігійного права, яким надано об'єкт державності.
Вищенаведеним нормам не надано статус загальнообов'язкових.

Лекція від 11.09.95г.

Джерела цивільного і торгового права зарубіжних держав.

1. Загальна характеристика ГТП романо-германської групи країн.
2. Система побудови цивільних кодексів. Торгові кодекси. Судовапрактика.
3. Структура і джерела ГТП Англії та США.

Джерелами права романо-германської групи країн є кофікаційніакти з ГТП Франції, Німеччини і країн, які зазнали їх вплив.

Романо-германська правова система.

Франція.
Французький цивільний кодекс.
Нормативну основу громадянського права Франції до цих пір складає
Французький цивільний кодекс (ФГК), або кодекс Наполеона (введений вдію 21 березня 1804). Наполеон вважав ФГК своїм головнимполітичною спадщиною, навіть більш значущим, ніж його військові перемоги. ФГКрецепіровал (успадкував) багато норм римського права. Але головне - ФГКвідобразив ідеї Великої французької революції 1789 року про рівність, братерствоі свободі. У кодексі вперше в світі закріплені цивільні права людини:
- принцип рівності перед законом,
- братства і дружби між людьми,
- священність і недоторканності приватної власності.
ФГК складається з вступного титулу як загального положення і 3-х книг:
I книга - норми про ФЛ і деякі положення римського права;
II книга - речове, майнове право;
III книга - успадкування, зобов'язальне право і позовна давність.
ФГК зробив величезний вплив на законотворчість наступних країн: Іспанія,
Італія, Португалія, Нідерланди, Бельгія, деякі інші країни Європи, атакож штату Луїзіана (США) і провінції Квебек (Канада). Великий вплив ФГКсправив на країни Латинської Америки, а також через право колишніх метрополій
(Бельгія, Португалія) на право їх колишніх колоній в Азії та Африці. Норми іконструкції ФГК проникли в Маджаллу - джерело права, що виконував в минуломустолітті в Османській імперії функції цивільного кодексу. З Маджалликонструкції ФГК перейшли в кодифікації країн арабського Сходу.
За 200 років існування ФГК багато положень в ньому доповнювалися ізмінювалися. Наприклад:
- в 1965 році - реформа майнових прав подружжя;
- в 1970 році - реформа питань, пов'язаних з усиновленням, опіки,дієздатності, батьківської влади;
- в 1975 рік - нове правило про процедуру розлучення і його правовихнаслідки;
- в 1985 році - продовжена реформа шлюбних та сімейних відносин.
Всього в початковій редакції діє приблизно половина статейпочаткового ФГК, понад 100 статей скасовано, 900 статей перебудовано.
Французький торговий кодекс.
ФТК включає 4 книги:
I. - Про торгівлю взагалі,
II. - Про морській торгівлі
III. - Про неспроможність і судового врегулювання
IV. - Про торговельну юрисдикції.
ФТК вплинув на торговельні законодавства окремих країн Європи,
Латинської Америки, Африки і арабського Сходу. ФТК ще більшою мірою,ніж ФГК, піддавався численним змінам.

На національне законодавство Франції у великій мірі надаєвплив її участь в міжнародних угодах, наприклад:
- про транспорт;
- Захист авторських і промислових прав;
- у Римському договорі (про створення ЄЕС - прийнятий 25 березня 1957, вступивчинності 1 січня 1958 року).
У рамках Європейської асоціації вільної торгівлі Францією прийнятовелика кількість нормативних актів з митних, валютно-фінансових,торговим, науково-технічних, екологічних та інших питань. Під впливом
Франції в ЄЕС прийнятий закон про торгові товариства (24 липня 1966 року),інші закони.

Німеччина.
Німецьке цивільне укладення.
Головним джерелом права ФРН було Німецьке цивільне укладення -
ГГУ (прийнято 18 серпня 1896), що набула чинності на території
Німецької імперії 1 січня 1900 року.
ГГУ складається з вступного закону і п'яти книг.
I. Загальна частина
II. Зобов'язальне частина
III. Речове право
IV. Сімейне право
V. Спадкове право.
ГГУ вплинуло на кодифікації Австрії, Швейцарії, Японії, Бразилії.
ГГУ багато разів змінювався і доповнювався з метою пристосування його домінливих економічних умов. Зміни за останній час торкнулися:
- право власності;
- заставу нерухомості;
- договірні відносини;
- право на відшкодування шкоди;
- спадкове право.

Німецьке торговельне укладення.
ГТУ затверджено 10 травня 1897, набула чинності з 1 січня 1900 року.
ГТУ складається з 4 книг:
I. Торговельне стан.
II. Торгові товариства.
III. Торгові угоди.
IV. Морське право.
ГТУ вплинуло на торгові законодавства Австрії, Італії, Японії.
ГТУ також зазнало багато змін.
Поряд з ГГУ і ГТУ у ФРН діють багато інших законів, що регулюютьекономічні відносини:
- про акціонерні товариства (група законів 1965 року);
- про векселі та чеках (1973 рік);
- про загальні умови договорів (1978 рік);
- про особисте і майновому страхуванні (1974-76 роки);
- патентний закон і закон про недобросовісну конкуренцію (1909 рік);
- про боротьбу з обмеженнями конкуренції (1967 рік).
На ГТП ФРН вплинули міжнародні угоди та участь країнив загальному ринку.
У Німеччині виникали проблеми в зв'язку з об'єднанням НДР і ФРН. У НДР бувсвій кодекс, не схожий ні на німецьке, ні на французькезаконодавство. Німецькі правознавці пішли шляхом злиття двох правовихкодексів Західної та Східної Німеччини: у ГГУ переймаємо з кодексу НДРнайкраще. Спочатку кодекс НДР був оголошений третій кодифікаційноїсистемою, але зараз ведеться посилена робота по їх органічногопроникненню одне в одного.

Останнім часом зміни торкнулися законодавства багатьох країн, втому числі романо-германської групи. У сучасних законодавствах
Німеччині і Франції - обмеження абсолютної священність інедоторканність права власності. Багато уваги у праві почалиприділяти соціальних питань - переорієнтація права на їх рішення - кажутьпро соціологізація сучасного права.

Японія.
ГТП Японії склалося під впливом національних звичаїв, китайськогоконтинентального (Франція, Німеччина) права та англо-американського права.
Незважаючи на модернізацію японського права за зразком країн континентальної
Європи і незважаючи на вплив англо-американських ідей, японська правовасистема як і раніше сильно відрізняється від європейської та американської.

Японський цивільний кодекс.
Був створений під впливом ГГУ і має ту ж систему:
I. Загальні положення
II. Суб'єкти цивільного права
III. Речове право
IV. Зобов'язальне право
V. Сімейне право.

Джерело торгового права Японії - торговий кодекс 1899 - за зразком
ГТК. ЯТК регламентує положення, пов'язані з цінними паперами, правовоюстатусом ЮЛ, торгових товариств.
Вплив англо-американського права проявилося в:
- законі про довірчої власності (1923 рік);
- акціонерному законодавстві (1951);
- антитрестівського законодавства (1947-53 року).

Англо-американська система права.

Право Англії та США відноситься до однієї і тієї ж правової системи, що іменуєтьсязагальним правом. Історично основна відмінність АА права від РГ виражається ввизначальної ролі в ньому судових рішень (прецеденти) у порівнянні зстатутним (писав) правом в РГ. Кофікаційні акти граютьдругорядну роль. В Англії до цього часу немає ні громадянського, ніторгового кодексів. У теорії правових навчань Англії і США немає розділу
"Загальні положення", тому що в їх праві немає сукупності норм, якідійсно були б спільними для всіх приватних правових інститутів.
Англійське приватне право створювалося королівськими судами, які привинесенні рішень керувалися місцевими звичаями. З часом їхрішення ставали обов'язковими для всіх аналогічних справ, що розглядаютьсятими ж або нижчими судами. Будь-яке право, створене судовими рішеннямимогло бути змінено або скасовано парламентськими актами.
Історія: У XIV столітті відбулося завоювання Англії Романцов. З собоюРоманця принесли на територію Англії і статутною право. Але на знак протестуі незалежності англійські суди стали приймати власні рішення, невідповідають нормам романського права. З часом ця традиціязакріпилася. Англійські суди стали правотворчими органами, а в країнівстановилося "прецедентне" право.
статутного (писане) право Англії утворюють закони:
- про продаж;
- про позовної давності (1980р.);
- про майно і послуги;
-- про орендну плату;
- про патенти (1977г.);
- про компанії (1985р.) та інші.
Англія - член ЄС, тому її статутною право зазнає пряме абонепрямий вплив права Загального ринку. Щорічно у Великобританіїдодаються 2000 судових рішень, 300 нових збірок за чинниманглійської та європейського права, 80 статутів. У результаті англійськеправо зараз складається із сотень тисяч щодо систематизованихпрецедентів, багатьох томів парламентських законів, актів урядів країнспільного ринку. Все це дає широкий простір судового розсуд.
Англійське право зробило сильний вплив на право колишніх колоній, включаючи
США. В даний час Великобританія втратила свої лідируючі позиції всвіті, але вплив англійського права зберігається у багатьох країнах. Країнизастосовують англо-американське право в поєднанні з місцевими звичаями, своїмтериторіальним правом. На додаток до цих країнах широко використовуєтьсявласне статутною законодавство.
Останні роки в Англії - ослаблення загального права і проникненнястатутного законодавства. Законодавчі органи влади приймають законив основному в галузі економічних відносин. Звичай і судова практиказберігають вплив у тих областях, де поки що немає достатнього матеріалу длязаконодавчого узагальнення.

Прецедентне право

Загальне право Правосправедливості

Є як би серією доповнень до загального права.

Реформа 1873-1875 років, об'єднала їх у єдину систему права.
У США 1958 розроблений однаковим торговий кодекс, який міститьнорми з питань ділового обороту.

Лекція від 18.09.1995г.

Мусульманське право і його роль у регулюванні цивільних і торгових відносин у зарубіжних країнах.

Професор МГУ Сюкіяйнц Л.Р.

Загальні особливості мусульманського права.

1. Мусульманське право - самостійна правова система.
Самостійність правової системи полягає в тому, що вона маєхарактерні риси, які відрізняють її від інших систем. Основоположна риса
МП в тому, що воно має два начала - релігійно-етичне івласне юридично-правову. Ці два начала переплетені дуже тісно, ічасом їх дуже важко розмежувати, проте домінантним є релігійно -етичне.
2. Ступінь впливу мусульманського права на діючі законодавствамусульманських країн в останні десятиліття зростає.
Надзвичайна оригінальність і великі відмінності мусульманського права відєвропейського права, спірність і подвійність багатьох моментів давалипідставу багатьом правознавців у світі стверджувати, що МП (мусульманське право)з часом відімре. Навпаки, мусульманське право зараз широкопоширене за ісламськими країнами, і ступінь його впливу на правомусульманського світу зростає.
Також існує ще ряд особливостей МП.
Основне джерело - доктрина. Основним джерелом цивільного права МП з
VIII-IX століття є доктрина (праці правознавців, в основному середніхстоліть). У континентальному праві (німецьке, французьке) основнимджерелом права є закон і нормативний акт органів державноївлади. На полицях у суді можна знайти Конституцію та збірники законів ізаконодавчих актів, прийнятих парламентами. У англосаксонському правіджерелом права є судовий прецедент. Полки судів заповнені багатьмасотнями томів судових рішень, прийнятих судами за всю історію їхньогоіснування. Але ніде в світі, крім МП, як джерело права немаєнічого, схожого на доктрину. У мусульманському суді на полицях стоять величезнікниги, старовинні фоліанти - праці правознавців, написані в середні століття.
Ці роботи з'явилися багато століть тому. До нових же робіт в областіправа мусульманський світ ставиться дуже насторожено, тому сама
"молода" правова книга, що отримала загальне поширення, написана впочатку XIX століття. Пояснення подібного відношенню до "писаному юристами"праву криється в релігії.
У МП розмежовуються дві категорії норм:
1) Вічні (неотменяемие) норми - велика частина норм йде з Корану - вониє основними, що формують всю правову систему МП. Так якці норми послані людям самим Аллахом, то вони є непорушними,безпомилковими, обов'язковими для виконання всіма і постійними. Вони будутьіснувати і виконуватися вічно - до тих пір поки існуємусульманство, мусульманські країни і весь ісламський світ. Ніхто не можескасувати або змінити "слово Аллаха". Поширення полігамії пояснюєтьсятим, що в Корані сказано: "... і буде мати чоловік і два, і три, ічотири дружини ". І ніякий смертний, ніяка державна влада не можескасувати це положення.
2) Норми, створені людьми, сформульовані юристами (змінюються): по -перше, закони може встановити тільки Аллах. Писати закони смертним людям - рівнозначно спробі зрівнятися в силі з Всевишнім. Смертні люди можутьлише надати грамотний правової вигляд того, що сказано Аллахом, витлумачитиі застосувати написи Корану. Встановлювати загальні закони - право тільки
Всевишнього. Всі закони, які необхідні людині для життя на землі,
Аллах послав в Корані. Якщо ж сам Аллах чогось не сформулював в Корані,то тим більше людина не має права намагатися це зробити. Ось чому,наприклад, до цих пір в МП немає договірного законодавства, що закріплюєзагальні права і обов'язки сторін-партнерів. МП не знає свободи договору.
Замість договірного законодавства в МП існують безліч окремихправових договорів, що регулюють відносини між сторонами у конкретних,окремі випадки (договори купівлі-продажу, оренди, обміну і т. д.). По -друге, все написане людьми не має властивості непорушності,безпомилковості і сталості: всі смертні помиляються. Тому будь-які зстворених людьми норм легко піддаються змінам та доповненням.
Множинність шкіл і тлумачень. МП дуже суперечливо і абстрактно,дуже різноманітне. Існує дуже велика кількість варіантівтлумачень святих висловів Корану. В цілому ортодоксальнимиюристами-правознавцями середньовіччя написав понад 6 тисяч томів робіт.
У цьому величезній кількості матеріалу дуже часто зустрічаються норми, що даютьбагато варіантів вирішення однієї і тієї ж ситуації. В МП немає системи нормправа, здатної сформувати одноманітне тлумачення поведінки. Умусульманських судах переважають казуальні, індивідуальні рішення, частощо не збігаються один з одним навіть за ідентичним випадків судовогорозгляду.
Приклад. Буденне уявлення про МП включає в себе три речі:
1. У мусульман дозволена полігамія.
2. Не можна вживати алкоголь.
3. Людині, яка вчинила крадіжку, злодієві, відрубують руку.
У Корані говориться, що злодію необхідно відсікти руку за злочин, щобвін його не повторив. Але там не вказано, як це зробити, Аллаху все одно,яку частину руки відрубають злочинцеві: тільки пальці, кисть руки, руку полікоть або до плеча - результат буде один і той же. Однак це питаннядалеко не байдужий самому злочинцеві, чия рука буде відрубана. І тутвсе залежить від рішень суддів ... дуже часто індивідуальних, часомказуальних рішень.
Нашарування нових правових норм на старі норми. У континентальному праві
Європи прийнято, що нові норми скасовують старі. Наприклад, нова
Конституція Росії скасувала всі положення та доповнення до староїконституції, новий цивільний кодекс скасував старий.
У МП нові норми нашаровуються на старі. У результаті виходитьбагатошаровий "пиріг". Серед величезної кількості норм всередині цього "пирога"є більш вживані останнім часом норми, є менше, але впринципі з цього "пирога" може бути витягнутий на світ будь-який шар, будь-якерішення-тлумачення Корану, незалежно від давності його написання.

Цивільне та торгове право МП.

У Корані дуже мало уваги приділено торгових відносин. Тому великачастина правових норм у цій галузі створювалася мусульманськими юристами -правознавцями.
У Корані існує всього три вислови з приводу торгівлі:
1) Аллах дозволив торгівлю, але заборонив зростання (лихварство, позиковийкапітал, отримання відсотка за гроші, віддані в борг).
2) Аллах постановив виконувати договори.
3) Якщо дали в борг, то записуйте (щоб потім змогли довести іповернути собі гроші).
Правові системи, як і живі істоти розвиваються: народжуються, ростуть,досягають свого розквіту, загасають, змінюють свої форми або вмирають. Длябудь-якої правової системи дуже важлива середу її розвитку. Для системи МП вобласті ГТП середовищем її розвитку з'явився малий торговий бізнес. Малий - томущо для розвитку великого необхідна велика ступінь ризику та наявністьпозикових коштів для розкрутки. І те, і інше заборонено. Найбільшчасто зустрічається картина - торговець, який сидить у своїй торговельній крамниціна східному базарі і продає свій товар.
Положення про власність в МП.
Тому що в Корані цих питань не приділено окремої уваги, то і в МПвласність ніколи не становила спеціального предмета досліджень.
Питання власності розкидані по різних частинах мусульманського права:майнові відносини, пов'язані зі спадщиною, відносяться до розділууспадкування, майнові спори, що виникають між подружжям при розділімайна, відносяться до сімейного права і т. д.
З давніх часів існує суперечка між вченим-правознавцями всіх країн: єчи приватна власність в МП. Багато робіт праці російськихміжнародників-юристів присвячувалися, цілі докторські дисертаціїзахищалися з доказом того, що приватної власності в МП немає. Зіншого боку, в МП говориться, що людина може розпоряджатися приватноївласністю, що належить йому, і ніхто інший не може користуватисяцієї його власністю без легальних на те підстав.
У МП існує подвійний підхід до поняття власності: з одногобоку МП виходить з того, що існує право власності як правозахищене, з іншого боку - близькість МП до концепції прав?? власності яксоціальної функції (можливість вилучення власності заради суспільнихінтересів). Таким чином, в МП є поняття власності, алевласність - не абсолютна і не є недоторканною.
Приклад. Іслам говорить, що будь-яка річ, знаходиться у володінні людинитимчасово, і якщо він не розпоряджається нею, то з метою вищої справедливостівласником речі може стати інша людина, якій вона принесе більшекористі. Наприклад, одна людина віддає на час одному свою бібліотеку зтисячі томів, що цій людині не приносить ніякої користі і невикористовується ним. Ця бібліотека може бути примусово вилученадержавою, звичайно, за певну компенсацію її власникові, тому що зпозиції Аллаха так справедливіше.
Довго існують суперечки з приводу: чи є в мусульманських країнахвласність на землю. Відповідно до законів "будь-яка людина, який знайшовнеоброблений ділянка землі і обробили його: посадив рослини, зібравврожай і т. п. є власником цієї землі ". Але цей же закон говорить:
"Якщо ділянка землі ніким не обробляється протягом 5 років, то будь-якийчоловік, який обробив її стає новим власником цієї землі, замістьстарого ".
Власність на землю в МП припускає:
- власність на продукти землеробства;
- недоторканність земельної ділянки.
Проте в Корані говориться, що вода, вогонь і корм для худоби єзагальними. Ніхто не може собі привласнити те, що належить усім мусульманам.
Якийсь пасовищі може бути в чиїйсь земельної власності. Але трава,зростаюча на ньому, не є власністю власника цієї ділянки землі.
Трава може знадобитися що проходить повз каравану, і він має право без дозволупідійти і нагодувати своїх верблюдів. На території чиїхось володінь можепротікати річка. Вода в цій річці належить усім, і будь-хто може прийти донею (по землі, яка належить чужому власникові без дозволу від нього проце) і напитися.
Як зазначалося вище, мусульманське право дуже близько до соціальноїфункції власності. У МП дуже розвинений інститут вилучення приватноївласності в суспільних потребах. Всі речі на землі, у тому числі і самлюдина створені Аллахом, каже Коран. Усе, чим людина володіє, дано йому
Аллахом - на час, покористуватися. Аллах заповідав правила вищоїсправедливості і найбільшої користі, тому коли річ переходить з приватноївласності в суспільне користування, вона повертається до Аллаха.
У Європі тільки в кінці XIX-початку XX століть почали з'являтися норми,дозволяють вилучення державою землі з приватного володіння за справедливийвикуп у суспільно необхідних випадках. Наприклад, якщо через чиїсьволодіння необхідно побудувати дорогу. МП знало ці правила весь час свогоіснування і інститут вилучення власності був дуже сильно розвинений увсі часи. Цим К. Маркс пояснює те, що торгівля в Османській імперіїприйшла в занепад: торговець не був захищений, в будь-який момент його майномогли відібрати (за плату або без).
мусульманського права характерні дуже значні колективі