СПбДУ

Юридичний факультет.

Кафедра цивільного права.

Курсова робота

По темі:
Правові проблеми кваліфікації договору пайової участі в сторітельстве

Виконав:

Студент 3 курсу, 2 потоку, 3 групи

Туманов Дмитро Юрійович

Перевірив: до . Ю.М. Дроздов Ігор Олександрович

Санкт-Петербург, 2003.

План:
Введення ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 3

Глава I

1. Загальна характеристика договору пайової участі в будівництві
... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. ... ... ... 5

Глава II

2. Проблеми кваліфікації договору пайової участі в будівництві
... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. ... ... ... ... ... ... ... ... ... 15
2.1 Співвідношення договору пайової участі в будівництві та договорукупівлі-продажу ... ... ... ... ... ... ... .... ... ... ... ... ... ... 15
2.2 Співвідношення договору пайової участі в будівництві та договорупідряду. ... ... ... ... ... ... ... .... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 19
2.3 Співвідношення договору пайової участі в будівництві та договорупростого товариства ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 21

Висновок ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .24

Список використаної літератури ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 25

Введення.

В умовах різкого переходу від системи централізованого державногофінансування житлового будівництва і зміни економічної ситуації вкраїні неминуче повинні були з'явитися нові форми залучення коштів убудівництво. З початку 90-х це питання вирішилося використанням такзваного договору пайової участі в будівництві. При цьому нова формавідносин мала ряд переваг в порівнянні з прямою покупкою житла напервинному і вторинному ринках - це:
- поетапна оплата (у більшості випадків)
- витрати на придбання житла за пайову участь, як правило, нижчою за ринкову вартість готового житла на 10-30%
- можливість обліку інтересів пайовика при плануванні житлового приміщення.
Для забудовника же договір пайової участі в будівництві такожстановить значний інтерес, чим і пояснюється його практичнапоширеність, тому що дозволяє ефективно акумулювати коштивеликої кількості інвесторів. Об'єднуючи різні за величиною вклади приватнихосіб, забудовнику вдається сформувати достатні для будівництвафінансові активи.
Таким чином, пайова участь у будівництві вийшло на перший план попорівняно з усіма іншими формами фінансування будівництва житла:такими, як довгострокове і короткострокове банківське кредитування, іпотечнекредитування і т.д. [1]
Однак така зручна форма залучення грошових коштів у будівництвомає ряд певних проблем. У першу чергу це недолікизаконодавства, суперечності і прогалини в правових актах про пайову участьбудівництві, які породжують помилки і недоробки при укладаннівідповідних договорів, що, у свою чергу, веде до значногозбільшення арбітражних спорів у цій сфері господарської діяльності.
Саме через нормативної неврегульованості цих відносин і виникаєдруга, основна, проблема - це проблема кваліфікації правової природивідносин пайової участі в будівництві.

Глава 1.

Загальна характеристика договору пайової участі в будівництві.

За договором пайової участі у будівництві одна сторона (Забудовник)зобов'язується у встановлений договором термін побудувати певний об'єктнерухомого майна або організувати його будівництво (реконструкцію) іпередати частину побудованого об'єкта (частку) іншій стороні (пайовикові) дляоформлення права власності пайовика на частку як на новостворененерухоме майно, а пайовик зобов'язується в термін здійснити капітальнівкладення в будівництво (фінансувати будівництво) об'єкта і прийнятисвою частку про нього. [2]

Договір дольової участі в будівництві можна віднести до договорів,які хоч і передбачені цивільним законодавством, але спеціальноїм не регламентовані. Практичне існування договору пайовоїучасті в будівництві обумовлено принципом свободи договору, ввідповідно до якого сторони можуть укласти договір як передбачений,так і не передбачений законом або іншим правовим актом (ст. 421 ГК РФ).
Основними джерелами правового регулювання пайової участі вбудівництві є Цивільний кодекс Російської Федерації (ГК РФ),особливо його перша частина, Житловий кодекс Української РСР (ЖК РРФСР), федеральнізакони від 25.02.1999 р. № 39 «Про інвестиційну діяльність в Російській
Федерації, здійснюваної у формі капітальних вкладень »(Федеральний законпро інвестиційну діяльність), від 24.12.1992 р. № 4219-1 «Про основифедеральної житлової політики », від 21.07.97 р. № 122-ФЗ« Про державнуреєстрації прав на нерухоме майно та угод з ним »(Федеральний законпро державну реєстрацію), інші нормативні акти.
Договір пайової участі в будівництві є прикладомконсенсуал'ного договору. Консенсуальні договори вважаються укладеними змоменту досягнення сторонами угоди з усіх істотних умовдоговору. Відповідно, після підписання договору сторони вправівимагати один від одного належного виконання договору.
Договір пайової участі в будівництві є двостороннім договором
(взаємним договором), тобто договором, за яким у кожної сторони єправа та обов'язки. Пайовик зобов'язаний здійснити фінансуваннябудівництва, а Забудовник зобов'язаний організувати будівництво об'єкта іпередати пайовикові його частку.
Договір пайової участі в будівництві за своєю природою єоплатним, тобто договором, за яким сторона повинна отримати плату абоінше зустрічне надання за виконання своїх обов'язків (п. 1 ст.
423 ГК РФ). Пайовик зобов'язаний здійснити фінансування будівництва ісаме на цій підставі Забудовник передає йому його частку.
Договір пайової участі в будівництві має бути укладений у простійписьмовій формі (ст. ст. 160-162 ГК РФ). Федеральний закон продержавної реєстрації визначає, що договір повинен бутискладений у формі одного документа, підписаного сторонами.
За бажанням сторін договір може бути здійснений в нотаріальній формі, щодає деякі переваги: 1) при оформленні угоди нотаріус перевіряєправильність оформлення документів Забудовника;
2) за нотаріально завіреним договором простіше і дешевше зареєструватиправо власності. [3]

Структура відносин у пайовому будівництві.
У будівельній ланцюжку можна виділити дві групи відносин.
До першої групи відносин входять відносини, що регламентують технічнубік будівельного процесу:
- відносини Забудовника та власника земельної ділянки;
- відносини Забудовника і підрядника-проектувальника;
- відносини Забудовника та генерального підрядника;
- відносини генерального підрядника та субпідрядників. У другу групувідносин входять відносини, які регламентують майнову бікпроцесу будівництва:
- відносини Забудовника та інвестора (пайовика);

- відносини пайовиків і користувача об'єкта капітальних вкладень. [4]

Вищевказані відносини доцільно розглянути по стадіяхздійснення інвестиційного будівельного проекту. Почнемо з першої групивідносин.

Спочатку Забудовник здійснює пошук земельної ділянки підбудівництво. Після завершення переговорів із власником земельноїЗабудовник ділянки складає інвестиційний проект - обгрунтуванняекономічної доцільності, обсягу і термінів здійснення капітальнихвкладень, у тому числі необхідна проектно-кошторисна документація,розроблена у відповідності до законодавства РФ і затвердженими ввстановленому порядку стандартів (норм і правил), а також описпрактичних дій по здійсненню інвестицій (бізнес-план). Дляпідготовки проектної документації Забудовник укладає договір підряду зпроектувальником. Проект проходить стадію узгодження в державнихорганах.

Під інвестиційний проект Забудовник отримує земельну ділянку.
Власник земельної ділянки може передати його у власність,постійне користування або в оренду. Земельні ділянки, які перебувають вдержавної власності, можуть надаватися в оренду.

Потім, під інвестиційний проект Забудовник починає залучатикапітальні вкладення інших інвесторів, у тому числі за договорами дольовоїучасті в будівництві. Цей процес починається з моменту складанняінвестиційного проекту і часто затягується до моменту його остаточноїреалізації.

Забудовник укладає договір будівельного підряду з підрядником.
Підрядник має право залучити до виконання своїх обов'язків інших осіб
(субпідрядників). У цьому випадку підрядник виступає в ролі генеральногопідрядника (ст. 706 ГК РФ).

Генеральний підрядник і субпідрядники готують будівельний майданчик ізводять фундамент будинку (починають нульовий цикл).

Після виконання всіх етапів робіт генеральний підрядник приймає об'єктпо акту здачі-приймання у субпідрядників. Генеральний підрядник спільно зсубпідрядниками за актом здає будинок Забудовнику та робочої комісії.
Закінчується перша група відносин здачею будинку в експлуатаціюдержавній приймальній комісії

Друга група відносин пов'язана з фінансовою основою будівництваоб'єкта. Будь-який з вищевказаних учасників будівельного процесу
(Забудовник, власник земельної ділянки, проектувальник, генеральнийпідрядник, субпідрядник) може виступати як інвестор (пайовика) імати право на отримання однієї або кількох квартир у будинку, що будується. Уцієї ситуації необхідно розрізняти прямі і непрямі договори пайовоїучасті в будівництві.
За прямими договорами пайової участі пайовик укладає договірбезпосередньо з Забудовником. За непрямим договорами пайової участі вбудівництві пайовик укладає договір не з Забудовником, але з іншимінвестором, який має право на отримання квартири. Така особа можемати з Забудовником прямі договірні відносини (проектувальник,генеральний підрядник, власник земельної ділянки та ін) або непрямівідносини (субпідрядник і т. п.). [5]
Отримавши свою частину об'єкта. Пайовик може подати її до заселенняіншій особі (користувачеві об'єктом капітальних вкладень).
Сторони договору пайової участі в будівництві. Сторонами прямогодоговору пайової участі в будівництві є Забудовник і пайовики, анепрямого договору пайової участі - інвестор і пайовики.
Інвестором за непрямими договорами пайової участі в будівництві можебути тільки особа, яка бере участь в будівництві на підставі цивільно -правового договору і має право на отримання певної площі. Особа,що не беруть участі в будівництві (хоча б опосередковано), не може розпоряджатисячасткою в споруджуваному об'єкті.
Якщо пайовик не володіє повною дієздатністю, його права та обов'язкиза договором пайової участі у будівництві набуває і здійснюєопікун (ст. 32 ГК РФ) або опікун (ст. 33 ГК РФ).
У зобов'язанні пайової участі може мати місце множинність осіб.
Так, як пайовиків на одній стороні договору іноді виступають обидвадружина або батьки і діти. У цьому випадку такі особи стаютьспіввласниками квартири.
Договір пайової участі в будівництві може бути укладений поконструкції договору на користь третьої особи (ст. 430 ГК РФ). За такимдоговору Забудовник зобов'язаний передати квартиру в побудованому об'єкті не
Пайовиків, а вказаною або не вказаною в договорі третій особі. Третєособа має право відмовитися від прав за договором пайової участі вбудівництві. Тоді цими правами може скористатися пайовики. [6]
пайовиків і Забудовник не має права розривати або змінювати укладений нимидоговір пайової участі без згоди третьої особи з того моменту, яктретя особа висловить Забудовнику намір скористатися своїм правом задоговору.
Договір на користь третьої особи надає третій особі право наодержання частки в об'єкті. Обов'язок з фінансування будівництвазалишається на пайовики. При неналежному фінансуванні пайовиківбудівництва Забудовник має право не передавати частку третій особі.
На практиці батьки укладають договори пайової участі на користь своїхдітей. Проте, не можна змішувати договір на користь третьої особи з тимиситуаціями, коли батьки діють від імені та в інтересах своїхнеповносправних дітей як їх законні представники (опікуни). У цьому випадкуфінансування будівництва здійснюється за рахунок дітей, у тому числі зкоштів, подарованих дітям самими батьками.
Договір дольової участі може бути укладений як договір про виконаннятретій особі. За договором про виконання третій особі останнє не. Вправівимагати від Забудовника передачі йому приміщень в побудованому об'єкті.
Передаючи частку в побудованому об'єкті безпосередньо третій особі,
Забудовник лише виконує в такий спосіб свій обов'язок перед пайовики.
Саме Пайовики протягом усього терміну дії договору єуповноваженою особою, здатним вимагати належного виконання договорувід Забудовника. За такою схемою організації можуть брати участь убудівництві житла для своїх працівників.
пайовик може передати свої права за договором пайової участі третіхособі на підставі договору про відступлення права вимоги (договору цесії). Уцьому випадку відбувається зміна осіб у зобов'язанні пайової участі:третя особа набуває прав пайовиків і його статус. Договір цесії можебути укладений без згоди Забудовника, якщо попередній пайовик виконаввсі свої обов'язки перед Забудовником. У договорі цесії повинні бутивказані сторони, характеристики договору пайової участі (дата, номер,боку, предмет), обсяг переданих прав, їх ціна.

Предметом пайової участі в будівництві слід визнати ту частину (частку)споруджуваного об'єкта нерухомого майна, що підлягає передачі
Пайовикові (квартира, кімната, приміщення). Предмет договору може бутивизначений індивідуальними або родовими ознаками (шляхом зазначення точногорозміру загальної або корисної площі в об'єкті, що підлягає передачі пайовиків,або через пропорцію участі пайовика в загальному обсязі фінансуваннябудівництва - ст. 24 ЖК УРСР).
Для узгодження умови про предмет договору (незалежно від способу йоговизначення) сторони повинні обов'язково вказати характеристики будуєтьсяоб'єкта нерухомості в цілому: адреса земельної ділянки, на якійздійснюється будівництво, розташування будинку, що будується на земельнійділянці (позначається на окремому плані); цільове призначення (жиле абонежиле будову); загальну площу об'єкта (у тому числі корисну площу);поверховість, наявність балконів, гаражів, ліфтів, підвалів, горищ, мансард ітощо [7]

Зазвичай предметом договору пайової участі в будівництві єокрема квартира. Для того, щоб індивідуально визначити предметдоговору пайової участі квартири необхідно вказати: попереднійномер квартири; поверх, на якому вона розташована, і її положення в осях;планування квартири, кількість рівнів квартири; загальну проектну площаквартири, в тому числі корисну, наявність і площа балконів, мансард,комор тощо; площа інших приміщень, підпорядкованих квартирі (гаражів,підвалів, горищ і т.п.); приміщення та обладнання, яке стане загальноювласністю всіх мешканців будинку.

Ціною договору пайової участі в будівництві є той обсягкапітальних вкладень, який пайовик зобов'язаний здійснити в будівництво
Об'єкту нерухомого майна. Оскільки нерухомість, навіть майбутня,належить до унікальних речей, до ціни договору дольової участі не застосовніправила ст. 424 ГК РФ. У договорі пайової участі сторони звичайновказують, що пайовик фінансує будівництво саме конкретно своєїчастки в об'єкті.
На практиці умова про ціну звичайно формулюється у вигляді валютного застереження
(ст. 317 ГК РФ): ціна визначається в грошовій сумі еквівалентнійпевній сумі в доларах США або в інших умовних одиницях. Платежіздійснюються в рублях за курсом, встановленим ЦБ РФ на день платежу.
Грошові кошти вносяться одноразово або почастинах. При цьому вся або більша частина грошових коштів зазвичай підлягаєперерахуванню до моменту завершення будівництва.
Ціна в договорі пайової участі в будівництві в переважній більшостівипадків визначається через вартість одного квадратного метра загальноїплощі, яку має отримати?? ольщік. У цьому випадку доцільновказувати, що загальний обсяг капітальних вкладень за договором визначаєтьсявиходячи з фактичного розміру переданого пайовикові нерухомого майна.
Якщо фактичний розмір об'єкта не буде збігатися з його проектноїплощею, необхідно визначити порядок розрахунку сторін по поверненню абодоплату грошових коштів. [8]

Зміст договору утворює сукупність прав і обов'язків сторін.
Обов'язки за договором пайової участі одного боку протиставляються прав іншої сторони і навпаки.

Основними обов'язками Забудовника є:

- підготовка проектної документації, отримання погодження та дозволівна будівництво об'єкта;

- будівництво (реконструкцію) або організація будівництва об'єктанерухомого майна відповідно до містобудівних норм іправилами, а також умовами договору;

- організація приймання об'єкта нерухомого майна в експлуатацію,підключення його до міських інженерних мереж;

- передача пайовикові його частки у введеному в експлуатацію об'єктінерухомого майна в термін, зазначений у договорі. Якщо в договорі такийстрок не зазначено, об'єкт нерухомості підлягає передачі Пайовики протягомсеми днів з моменту пред'явлення першого вимоги пайовика після прийманнябудинку в експлуатацію;

. гарантійні зобов'язання Забудовника і підрядника.
Основними обов'язками пайовика є:
- здійснення фінансування будівництва в порядку і строки, яківстановлені договором;
- приймання частки у введеному в експлуатацію об'єкт нерухомості. У разіневиконання Забудовником обов'язки з передачі пайовикові йогоіндивідуально-визначеної частки, останній має право звернутися до суду
(арбітражний суд) з позовом до Забудовнику про витребування своєї частки. Якщопредмет договору індивідуально не визначений, пайовик має право звернутися зпозовом про виділення частки із загальної площі пропорційно до внесених нимкапітальних вкладеннях. Позов пайовика буде задоволений, якщо будинок не бувзаселений у встановленому порядку іншими особами. При цьому площа виділяєтьсячастки буде визначатися за вартістю квадратного метра на момент виділенняквартир.
У разі невиконання Забудовником обов'язки з будівництва тапередачі пайовикові квартири, пайовик по суду має право: вимагати поверненнявнесених ним капітальних вкладень; стягнути з Забудовника вартістьквартири в повному обсязі; зобов'язати Забудовника придбати і передати
Пайовикові аналогічну квартиру.

Невиконання або неналежне виконання стороною зобов'язань подоговором може спричинити стягнення з неї збитків, завданихвідповідними діями іншій стороні. Збитки стягуються у повномуобсязі: реальні збитки та упущена вигода.
Договором можуть бути передбачені штрафні санкції (неустойка, штраф) запорушення стороною окремих обов'язків за договором. У цьому випадку збиткистягуються в частині, не покритій неустойкою.
Відповідальність пайовика за договором звичайно пов'язана з невиконанням абоненалежним виконанням обов'язки по фінансуванню будівництва. Якщонеустойка договором не визначена, за кожний день прострочення з пайовикаможуть бути стягнуті відсотки за користування чужими коштами
(ст. 395 ГК РФ). Сплата неустойки і відшкодування збитків не звільняютьсторону від виконання обов'язків за договором пайової участі вбудівництві.

Глава 2

Проблеми кваліфікації договору пайової участі в будівництві.

Співвідношення договору пайової участі в будівництві та договору купівлі -продажу.
Договір пайової участі в будівництві має якусь схожість з договоромкупівлі-продажу нерухомості. Особливо яскраво ця подібність простежується ущодо договору купівлі-продажу майбутніх нерухомих речей, тобто речей,які будуть створені або придбані продавцем у майбутньому (п. 2 ст. 455 ГК
РФ). У якості загальних рис співставні договорів можна виділити, те, щообидва договори укладаються на момент, коли нерухомої речі ще неіснує, а також те, що в результаті виконання договору і подальшоїдержавної реєстрації прав одна зі сторін стає власникомнерухомості. [9]

Однак, договір пайової участі в будівництві і договір купівлі-продажунерухомості мають різну юридичну природу. Відмінності міжзіставляється договорами полягають в наступному:
Договір пайової участі в будівництві і договір купівлі-продажунерухомості мають різний предмет. Легальне визначення договору купівлі -продажу подано в ст. 549 ГК РФ: «За договором купівлі-продажу нерухомогомайна продавець зобов'язується передати у власність покупця земельнийділянка, будівля, споруда, квартиру або інше нерухоме майно ».

Договір купівлі-продажу нерухомості є операцією з нерухомістю. Донерухомості (нерухомих речей, нерухомого майна) громадянськезаконодавство (ст. 130 ГК РФ) відносить земельні ділянки, ділянки надр,відокремлені водні об'єкти і все, що міцно пов'язано із землею, тобтооб'єкти, переміщення яких без невідповідного збитку їх призначеннюнеможливо, у тому числі ліси, багаторічні насадження, будівлі, споруди. Донерухомим речей належать також підлягають державній реєстраціїповітряні та морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти.

Законом до нерухомих речей може бути віднесено і інше майно.
Наприклад, ст. 131 ЦК України відносить до нерухомості підприємство якмайновий комплекс. Федеральний закон «Про товариства власниківжитла »(ст. 1) розглядає як нерухомість інший майновий комплекс
- Кондомініум.

Всі вищенаведені нерухомі речі можуть виступати предметомдоговору купівлі-продажу. Предмет договору пайової участі вбудівництві вже: права з негомогут виникнути тільки натрадиційні нерухомі речі (будівлі, приміщення в них,споруди та інші об'єкти, міцно пов'язані із земельноюділянкою).

На відміну від договору купівлі-продажу договір пайової участі вбудівництві не відноситься до операцій з нерухомістю. Договір дольовоїучасті в будівництві регламентує відносини щодо створення та передачімайна, що на момент передачі не є об'єктом прававласності. У силу ст. 219 ЦК України право власності на створюванібудівлі, споруди та інше знову створюване майно, що підлягаєдержавної реєстрації, виникає з моменту такої реєстрації. Такимчином, при укладенні та виконанні обов'язків за договором пайовоїучасті в будівництві нерухомості як об'єкта права ще неіснує. [10]

Слід підкреслити, що предметом договору купівлі-продажу може виступатитільки індивідуально-визначена річ (ст. 554 ГК РФ). У договорі продажунерухомості повинні бути зазначені дані, що дозволяють безумовно встановитинерухоме майно, що підлягає передачі покупцю за договором, у томучислі дані, що визначають розташування нерухомості на відповідномуземельній ділянці або в складі іншого нерухомого майна. Привідсутності цих даних у договорі, умова про нерухоме майно,що підлягає передачі, вважається не узгодженим сторонами, авідповідний договір не вважається укладеним.

Предмет договору пайової участі в будівництві може бути визначенийяк індивідуальними, так і родовими ознаками.

Договір дольової участі в будівництві і договір купівлі-продажунерухомості розрізняються за суб'єктним складом. Продавцем за договоромкупівлі-продажу нерухомості є власник або уповноважена нимособа. Покупець нерухомості на підставі договору купівлі-продажустає правонаступником попереднього власника. Договір купівлі-продажузумовлює перехід права власності і є похідним способомпридбання цього права.

Договір дольової участі в будівництві є початковимспособом придбання права власності на нерухомість. До моментудержавної реєстрації права власності пайовика на створену річні одна зі сторін договору дольової участі не є власником цьогоправа.

Відповідно, критерієм розмежуванням договору пайової участі вбудівництві та договору продажу нерухомого майна може бути критерійправонаступництва: якщо сторона договору вже зареєструвала своє правовласності на нерухомість, укладений договір (навіть іменований якдоговір пайової участі) буде в дійсності бути договором купівлі -продажу. [11]

Договір дольової участі в будівництві і договір купівлі-продажунерухомості мають різний зміст. Оскільки договір пайової участів будівництві охоплює стадію створення будівництва об'єктанерухомості, такий договір за змістом прав і обов'язків сторін ширшедоговору купівлі-продажу. [12]

Крім того, за договором пайової участі пайовик зобов'язаний виконатиобов'язок з фінансування будівництва повністю або в більшій частинідо моменту передачі йому частки. Саме такі умови відповідаютьекономічним змістом виникає зобов'язання. Мається на увазі, щосаме засоби пайовика є одним із джерел фінансуваннябудівництва.

За загальним правилом, продаж нерухомості припускає, що покупецьповинен оплатити нерухомість безпосередньо до або після її передачіпродавцем (ст. 486 ГК РФ). Інші умови оплати (попередня оплата, розстрочкаплатежу) можуть бути передбачені умовами договору купівлі-продажу. Однаквідповідні умови оплати з юридичної точки зору не пов'язані звитратами продавця зі створення або придбання нерухомості.

Все вищевикладене свідчить про непридатними до договору пайовоїучасті в будівництві положень про купівлю-продаж.

Співвідношення договору пайової участі та договору будівельного підряду

Договір підряду регламентовано гл. 37 ГК РФ. За договором будівельногопідряду підрядник зобов'язується у встановлений договором термін побудувати позавданням замовника певний об'єкт або виконати інші будівельніроботи, а замовник зобов'язується створити підряднику необхідні умови длявиконання робіт, прийняти їх результат і сплатити обумовлену ціну (ст.
740 ГКРФ).

Спільними рисами договору пайової участі в будівництві та договорупідряду є те, що обидва зазначених договору спрямовані на створення іпередачу об'єкта нерухомого майна [13]. Їх відмінності полягають унаступному.

Договір дольової участі в будівництві і договір будівельного підрядурозрізняються по предмету. За договором будівельного підряду підрядникстворює об'єкт і цілком передає його замовникові (ст. 753 ГК РФ). Навіть якщороботи оплачуються окремими приміщеннями в об'єкті, що ці приміщенняпередаються Підрядчику вже після їх приймання Замовником. За договором дольовоїучасті в будівництві побудований об'єкт ніколи не передається пайовиковіцілком. Пайовик отримує в об'єкті лише свою частку.

Договір дольової участі в будівництві і договір будівельного підрядурозрізняються за суб'єктним складом. Підрядником за договором будівельногопідряду є тільки індивідуальні підприємці або організації,що мають ліцензію на виконання будівельних робіт. На підряднику лежатьобов'язки з будівництва об'єкта.

Забудовником може бути будь-яка фізична особа або юридична особа, в томучислі громадянин, який не є підприємцем. Забудовник, як сторонадоговору пайової участі в будівництві, може не мати будівельноїліцензії та здійснювати саму організацію будівельного процесу (виступатизамовником за договором будівельного підряду, передати функції замовникаіншої організації). Крім того. Пайовик може укласти договір небезпосередньо з Забудовником, а з інвестором, що не мають уявлення пробудівельній справі.

Договір дольової участі в будівництві і договір будівельного підрядувідрізняються за змістом. За договором будівельного підрядузамовнику надано право здійснювати технічний і фінансовийконтроль за ходом будівництва, якістю виконуваних підрядником робіт.
Пайовик може не володіти такими правами. [14]

Виходячи з вищесказаного до договорів пайової участі в будівництві неможуть бути застосовані норми, що регулюють відносини будівельного підряду.

Співвідношення договору пайової участі в будівництві та договору простого товариства.

Угода про пайову участь у будівництві не передбачено вцивільному законодавстві як окремого виду підприємницькихдоговорів. Тому правова природа даного договору визначається виходячи зйого конкретних умов і дій сторін. При цьому регіональна арбітражнапрактика розглядає угоди про пайову участь у будівництві вяк різновиди договорів про спільну діяльність (договорівпростого товариства) (постанови Федерального арбітражного суду Північно -західного округу від 27.07.98 по справі № 01-03/1, від 02.02.99 по справі № 3395,від 15.11.99 по справі № А56-45540/99, від 26.06.2000 у справі № А56-4770/2000,від 07.12.2000 у справі № А56-17086/00, від 22.01.2001 у справі № А56-17724/00,постановою Президії Вищого Арбітражного Суду РФ № 9064/00 від
03.04.2001)
, Що певною море обумовлено позицією, представленої в
Інформаційному листі Президії ВАС РФ від 25 липня 2000 року № 56 "Оглядпрактики вирішення спорів, пов'язаних з договорами на участь убудівництві "[15].
Для визнання даного договору договором простого товариства необхіднасукупність наступних елементів:
1) підключення сторонами вкладів
2) спільні дії сторін
3) наявність у сторін єдиної мети
Таким чином, у договорі простого товариства всі дії сторін маютьвизначатися загальною для них метою. Представляється вірною та позиція, якаприпускає, що "не буде єдиного договору простого товариства,об'єднує кілька осіб, у разі укладення однією особою кількохсамостійних угоді ... Виходячи зі змісту договору, всі його учасникиповинні висловити волю на досягнення угоди між всіма учасниками "[16].
На практиці будь-які пайовики укладають договір тільки з інвестиційноюкомпанією (Забудовником), а один з одним - ні. Тому мета договору --будівництво об'єкта нерухомості - не є умовою будь-якоїдомовленості між інвесторами. Таким чином, мета - будівництво будинкубуде досягнута тільки шляхом комбінації декількох договорів, де коженучасник пов'язаний лише з цією організацією. Будівництво об'єктанерухомості стає спільною метою інвесторів тільки за фактом, безналежного юридичного оформлення.
Оскільки між інвесторами не укладається угода, не можна говорити і пронаявності умови про з'єднання вкладів. Свої внески інвестори якщо йз'єднують, то тільки через інвестиційну компанію. Також неможливо вестимова і про спільні дії інвесторів. Всі активні дії інвестораобмежуються передачею інвестиційного внеску. У подальшому він жоднимчином але бере участь у розпорядженні інвестиціями, укладанні договорів зтретіми особами, і розподіл прибутків і збитків простого товариства.
Виходячи зі сказаного, договір між інвестором та інвестиційною компанією зприводу будівництва об'єкта нерухомості, що будується за рахунок коштівінвесторів, не може кваліфікуватися як договір простого товариства,укладений між усіма інвесторами. беруть участь у будівництві.

Договір простого товариства передбачає, що майно, створене впроцесі спільної діяльності, є спільним майном товаришів, якщоінше не встановлено договором. При цьому усунення будь-кого з товаришіввід участі у розподілі прибутку і доходів не допускається (ст. 1048 ЦК
РФ). Якщо припустити, що спільною метою інвестора та інвестиційної компаніїє будівництво нерухомості, то готовий об'єкт повинен надходити вспільну власність сторін. За умов існуючих договорів єдинимвласником нерухомості стає інвестор. Інвестиційна компанія неотримує ні права власності на готовий об'єкт, ні іншої компенсації заучасть у простому товариство. Формально вона усунена від розподілувсього отриманого в результаті спільної діяльності. Економічнавигода інвестиційної компанії полягає тут в отриманні різниці міжсумою інвестиційних внесків інвестора і сумою фактичних витрат набудівництво. Можна сказати. що послуги із забезпечення будівництвафактіческі оплачуються інвестором. Разом з тим за договором простоготовариства внески учасників є їх спільним майном і тому непідлягають оплаті іншими учасниками. У зв'язку з цим дії (послуги)інвестиційної компанії, здійснення яких покладено на неї умовамиінвестиційного договору, не можна визнавати її внеском у простоїтовариство, оскільки вони виконуються, по суті, за плату.

Таким чином, можна зробити висновок, що подібні договори не містять як мінімум двох обов'язкових для договору простого товариства елементів:відсутня загальна мета в інвесторів, з одного боку, та інвестиційноїкомпанії з іншого, а також не відбувається з'єднання внесків сторін.

Висновок
Наведений аналіз різних договір дозволяє мені припустити, щодоговір пайової участі в будівництві не ставитися до жодного з них.
Правомірність існування такого договору грунтується на ст. 421 ГК РФ,в якій сказано, що сторони мають право укласти договір якпередбачений, так і не передбачений законами або іншими правовимиактами. Значить договір пайової участі в будівництві ставитися додоговором особливого роду, не передбачених законодавством. Постає питанняпро те які норми і в якій послідовності повинні застосовуватися до цихвідносин. Є різні точки зору: І.Б. Новицький вважав, що донепоіменованним договорами повинні застосовуватися спочатку загальні положеннязобов'язального права, а потім норми подібного поіменного договору. [17]
Але мені здається більш вірною точка зору М.І. Брагінського і В.В.
Витрянский, які вважали, що до даних ставленням необхідно застосовуватиспочатку закон, який присвячений даному своєрідного типу, потімзагальні положення зобов'язального права, або аналогія. [18]
Найбільш важлива ланка - спеціальний закон - відсутня в цьому ланцюжку.
Такий стан речей свідчить про відсутність детальногорегулювання договорів у цій сфері, незахищеності прав пайовика, що всвою чергу негативно позначається на залученні коштів приватнихінвесторів у будівництво.

Список літератури:
1. Новицький І.Б. Загальне вчення про зобов'язання. - М. - 1954
2. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договірне право. - М. - 1998.
3. Савельєв А.Б. Договір простого товариства// Актуальні питання цивільного права/Под. ред. М.І. Брагінського .- М. - 1998.
4. Козлова Е. Пошук моделі договору пайової участі в будівництві та його облікова реєстрація// Господарство і право. - 2002. - № 2
5. Александрова М. Про правову природу договорів пайової участі у будівництві житла// Кодекс. - 2001 .- № 5.
6. Даутов. М. Договір про пайову участь у будівництві і договір купівлі-продажу// Юридична наука: проблеми теорії, практики, перспективи развітія.-2000р.
7. Вишневська І.С., Лук'янця А.А., Нагано А.Н. До питання про правове регулювання пайової участі в будівництві житлового будинку// Житлове право. - 2000р. - № 2
8. Бублик В. Кваліфікація договору часткового будівництва// Господарство і право. - 2002р. № 2 .-
9. Договір пайової участі в