Судовий наказ

Зміст роботи:

Введення. 3
Судовий наказ: загальні положення. 6
Поняття судового наказного провадження. 6
Історія законодавства про судовому наказі. 11
Підстави наказного провадження. 17
Особливості наказного провадження. 27
Порушення наказного провадження. 28
Дозвіл заяви по суті. 32
Скасування судового наказу. 34
Висновок. 36
Список літератури: 39

Введення.

Поява в цивільно-процесуальному законодавстві відомого ранішеінституту судового наказу обумовлена переходом України до ринковихвідносин, розвитком економічних відносин, підвищенням кількостіукладених договорів, угод і угод [1].

Зміна політичного курсу країни на демократизацію діяльностідержавних органів, спричинила відповідні зміни і в судовійсистемі країни.

Конституцією закріплено право громадян на судовий захист ігарантованість цього права державою (стаття 46 Конституції) [2].

В економічній і соціальній сфері, зокрема у спорах, що випливають зугод, про аліментних зобов'язаннях, по виплаті зарплати, це право сталовикористовуватися все частіше, тому що не все що укладаються угоди та угодивикористовуються суб'єктами добровільно, не завжди вчасно виплачуєтьсязарплата, що веде до виникнення конфліктних, спірних ситуацій.

Поява цієї менш дорогої процедури, ніж позовну виробництво,обумовлено також і тим, що рівень життя громадян в нашій країні не таквисокий. І це призводить до того, що соціально не захищені верстви населенняпросто не звертаються за судовим захистом своїх прав через високудержавного мита.

Затримка у виплаті заробітної плати стала хворобою, підриває здоровітрудові відносини, є утиском прав робітників і службовців і суперечка зцієї причини як ніколи актуальне на сьогоднішній день.

Судовий наказ забезпечить більш швидке і ефективне здійсненняправосуддя, особливо за такими критеріями справ, як стягнення аліментів, дезатягування процесу, непотрібна тяганина ведуть до негативних наслідків.

Його дія полягає в оперативному і реальному відновлення порушенихсуб'єктивних прав. Використання в цивільному судочинстві спрощенихправових процедур, зокрема наказного провадження, здатного надатидинамізм процесу, підвищити ефективність і дієвість судового захисту.

Тому Федеральним законом від 27.10.95 «Про внесення змін і доповненьв цивільний процесуальний кодекс », запроваджено нову процедуру судовоговиробництва зі стягнення заборгованості з боржника за заздалегідь встановленимизаконом безперечним, документально підтвердженим вимогам - судовийнаказ (ст.1251 - 12510 - ЦПК)

Раніше ГПК встановлював досить складну і однакову для всіх справ процедурурозгляду. Тим часом багато категорії справ істотно відрізняються один відодного і за складністю вирішення правових питань і за складністюдокази фактичних обставин. Є такі категорії справ, яківеликої складності не уявляють, фактичні обставини та юридичнівідносини в них можна легко встановити за допомогою певних доказіву разі подання їх особам, що звернулися до суду; наприклад,численні справи за позовами громадян до різних фінансовим компаніям, провиконання грошових зобов'язань. [3]

Загальний порядок позовного судочинства містить в собі ряд формальностей,які мають сенс лише у випадку спірність справи, але виявляються зовсімзайвими в застосуванні їх до безперечним справах. Дозвіл останніх у загальномупорядку позовного судочинства з дотриманням всіх правил змагальногопроцесу значно ускладнюють захист і відновлення порушенихцивільних прав.

Ось чому одним з основних напрямків цивільного судочинстває повернення до досвіду вирішення цивільних справ у спрощеному порядку, вЗокрема, застосування інституту судового наказу, відомого раніше яквітчизняному цивільному процесу, так і закордонним систем: (римськеправо, Австрія, Німеччина) [4]

Іншими причинами, послужили відновлення інституту судового наказу,були:

. необхідність підвищення контролю за стягненнями по безперечним справах, безперечність якої видається очевидною;

. з метою зменшення навантаження на суди, значно збільшилася з моменту початку ринкових відносин і корінних змін у законодавстві.

Оскільки наказ виводиться суддею, тобто особою, що здійснює судовувладу, то він повністю відповідає конституційній нормі, згідно зяку ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше, як за рішеннямсуду (ст.35, ч.3) [5].

Таким чином, судовий наказ є гарантією конституційного права насудовий захист.

Таким чином, наказне провадження дозволяє вирішити відразу кільказавдань:

. по-перше, підвищити оперативність судового захисту суб'єктивних прав та ефективності виконання

. по-друге, забезпечити доступність громадян за судовим захистом (тут більш низька сплачується державне мито, ніж у позовній виробництві).

. по-третє, розвантажити суди від тих справ, які не мають потреби в розгорнутій процедурі розгляду.

. по-четверте, прищепити громадянам почуття підвищеної відповідальності за прийняті ними на себе зобов'язання.

. по-п'яте, посилити превентивну функцію права.

Судовий наказ є швидким способом приведення в діюдержавного примусу, потенційна сила якого закладена в норміматеріального права. [6]

Однак, з огляду на те, що інститут судового наказу є нововведенням,потрібно відзначити, що поряд з незаперечними перевагами цей інститут маєі певні недоліки. Більш детально їх розглядають у своїх роботахтакі автори, як Решетняк В.І., Черних «Заочне рішення і судовий наказв цивільному процесі », Жуйков В.М. «Про новелах в цивільномупроцесуальному праві », Чіремін М.А. «Наказне провадження у проекті ГПК».
Зокрема вони вказують на ті недоліки законодавства, якіповинні бути враховані в майбутньому при створенні нового ЦПК.

Судовий наказ: загальні положення.

Поняття судового наказного провадження.

Аналіз що діяв раніше інституту судового наказу з позиції завдань іфункцій суду, прерогатив судової влади показує, що цей особливий видсудових постанов є ефективним засобом захисту цивільнихправ і охоронюваних законом інтересів. Дана обставина підштовхнулосучасного законодавця до того, щоб відродити в сучасному цивільномусудочинстві інститут судового наказу. Федеральним Законом Російської
Федерації від 27 жовтня 1995 р. «Про внесення змін і доповнень
Цивільний процесуальний Кодекс РСФСР »введена нова глава 11-1« Судовийнаказ ». [7]

Відповідно до нових норм ЦПК судовий наказ визначається як
«Постанову судді, внесена за заявою кредитора про стягнення грошовихсум або витребування рухомого майна від боржника »(ст. 1251 - ГПК).
Як можна помітити, судовий наказ розглядається як один із засобівзахисту цивільного права, коли вимога виражене у грошовій сумі. [8]

Заява кредитора має пріоритетне право на спрощену процедуру, зважаючизакріпленої нормами цивільного права презумпції вини боржника, невикористав у встановлений договором або законом термін певніобов'язки, не здійснив необхідні дії на користь кредитора.
Названа презумпція утворює певну безперечність вимогиуповноваженої особи, тому й доцільно, не дозволяючи спору про право,просто примусити боржника до здійснення виконання. Презумпція його провиниопровержіма, але тут вже ініціатива повинна виходити від зобов'язаної особи,яка має право висунути заперечення проти пред'явленого до нього вимогиі домагатися розгляду справи в загально позовному порядку.

Судовий наказ не слід змішувати з такими постановами суду першоїінстанції, як рішення і визначення, що виносяться в результаті дозволу засуті матеріально-правових вимог і процесуальних питань. Вінвиноситься судом поза рамками тих процесуальних виробництв, якіпередбачають дотримання загального регламенту судового захисту. Тут невитримуються вимоги про дотримання найважливіших етапів право застосування:встановлення фактичної основи справи (позиція боржника не обговорюється),юридична кваліфікація справи (вона носить односторонній характер, оскількигрунтується на інформації кредитора). Це просто сурогат постановисуду не виключає проведення розгорнутої процедури розгляду справи,допускає скасування його самим судом, які виносили такий наказ. [9]

Вивчення та дослідження судового наказу дозволяє зробити висновок, щосудовий наказ є:

. одним з видів судових постанов;

. актом, що виносяться спеціальним державним органом, в якому виражаються його владні судження і волевиявлення;

. постановою, винесення якого обумовлено певними умовами, точно визначеними законом;

. актом захисту цивільних прав і охоронюваних законом інтересів;

. процесуальним документом.

Крім загальних ознак, характерних як для судового рішення, так і длясудового наказу, існують і відмінності.

Рішення може бути постановлено судом за будь-якій цивільній справі, у ньомуможе бути викладена владне судження суду по будь-якому заявленому позивачем абовідповідачем вимогу. У порядку наказного провадження, судом дозволяєтьсялише певний коло вимог, судовий наказ не може бутивиданий судом за вимогами, які прямо не зазначені в законі. Рішенняпостановляється судом як результат змагання сторін у рамках гласногорозгляду справи, в ході якого сторони приводять доводи, покликаніпідтвердити їх правоту, спростувати аргументи протилежної сторони. Судовийж наказ видається без судового розгляду, без виклику боржника істягувача у судове засідання, без заслуховування їх пояснень.

Рішення грунтується на поясненнях сторін, докази,наданих сторонами, досліджених в ході судового розгляду.
У той же час наказ суду грунтується на поданих заявникомдокументах, на повідомлених їм доводах, покликаних переконати суд у тому, щопідстави позову не можуть бути спростовані відповідачем і позовні вимогивідповідачем оскаржені бути не можуть, а також на що має процесуальнезначення факт відсутності заперечень з боку відповідача, або його неявкив суд за викликом.

Рішення суду, як правило, детально мотивується. Суд зобов'язаний вказати всвоє рішення обставини, які він встановив, і які вплинули наприйняте ним рішення, пояснити з яких причин не були прийняті ним підувагу інші обставини (в разі визнання позову відповідачем умотивувальної частини може бути зазначено лише на визнання позову і прийняттяйого судом). Судовий наказ ніяк не мотивується, крім розпорядження судузобов'язаному особі виконати певні дії, він не містить в собініяких пояснень.

Порядок внесення рішень чітко і докладно регламентується законом. Рішенняпостановляється судом у нарадчій кімнаті, таємно, чого не скажеш пронаказі, щодо винесення якого закон не такий категоричний.

У даних інститутів різний суб'єктний склад. У наказовому виробництвіберуть участь не позивач і відповідач, а кредитор (стягувач) - особа, що звернуласядо суду, і боржник - особа, з якого кредитор просить провести стягнення. УВодночас наказ завжди грунтується на вимогах, викладених судутільки матеріально зацікавленою особою.

Судове рішення і судовий наказ розрізняються порядком їх оскарження.
Рішення може бути оскаржено на підставах у порядку, передбаченомузаконом. Наказ ж може бути тільки оскаржений, після чого він підлягаєобов'язковому скасуванню, а виник спір розглядається за загальними правиламипозовного судочинства.

Судове рішення і судовий наказ відрізняються процедурою виконання.
Рішення підлягає виконанню лише після вступу його в законну силу, завинятком випадків звернення його до негайного виконання. Підставою длявиконання служить виконавчий лист, що видається на основі рішення.
Судовий наказ сам по собі є виконавчим документом, ніякихінших документів для його виконання не потрібно.

Таким чином, судовий наказ має принципові відмінності від судовогорішення, які дозволяють розглянути його як самостійний вид судовихпостанов.

Після розгляду основних рис судового наказу, виділення ознак,відрізняють його від судового рішення, є можливість визначитисутність судового наказу.

Сутність судового наказу полягає в тому, що він є невмотивованимсудовою ухвалою, що виносяться від імені держави у передбаченихзаконом випадках, що наказує певну поведінку зобов'язаному віч зметою відновлення або захисту порушеннях цивільних прав і охоронюванихзаконом інтересів, заснованих на представлених заявником документах іщо має процесуальне значення факт відсутності заперечень з бокуборжника. [10]

Таким чином, судовий наказ надає виконавчу силу відносин міжсторонами, приводить в дію механізм примусового стягнення,оскільки боржник своє очевидне зобов'язання не виконує. Спрощенаправова процедура виробництва за видачу судового наказу (наказневиробництво) цілком обумовлена правовою природою матеріально-правовихвимог, які підлягають захисту. Можна визначити її як специфічну формузахисту прав та інтересів кредитора, як особа, що спирається на безперечнідокументи проти боку, не виконує зобов'язань. Іншими словами - цедокументальне виробництво.

До спрощеним або скороченим видів виробництва із захисту порушеного праваабо охоронюваного законом інтересу російської наука цивільногопроцесуального права завжди відносила все несудових виробництва,виробництва в світовому, третейському, торговельне та інших судах за всіма видамипозовів, а також заочне і особливе виробництво.

У порівнянні з наказним провадженням, ці скорочені виробництваобумовлені іншими причинами: правовою природою юрисдикційного органу,характером справ, відсутністю спору про право і змагальних початків і ін [11]

Аналогом наказовому виробництва послужило нотаріальну дію з видачівиконавчого напису, хоча історично саме судовий наказ
(неаполітанське виробництво, як ця форма називалася в дореволюційномуцивільному процесі Росії), був попередником виконавчого написунотаріуса. В одних випадках ці документи самі по собі є достатнімпідставою для порушення виконавчого провадження (виконавчийлист, виконавчий напис нотаріуса, нотаріально посвідченаугода про сплату аліментів - п.2, ст.100 СК та ін), в інших випадкахвони, хоча й підтверджують право позивача, все ж таки вимагають судової абонотаріальної перевірки.

Виробництво такої перевірки за пред'явленим безперечного документу іявляє собою дозвіл у спрощеній формі спору про право цивільному.
Суть наказного провадження полягає в дослідженні форми і зміступред'явленого боргового документа та перевірки наявності заперечень з бокувідповідача. Головна умова розгляду справи за цією спрощеноюпроцесуальній формі - відсутність спору з боку відповідача, що зближуєцей вид цивільного судочинства з особливим виробництвом. Крім того,порушення наказного провадження залежить від кредитора, який може засвоїм вибором замість цього звернутися з позовом до боржника, який будерозглядатися в порядку позовного провадження.

Судові накази видаються суддею без виклику боржника і спрямовані назабезпечення примусового виконання безспірного вимоги,підтвердженого певними документами. Однак із заявами про видачунаказу можна звертатися, по-перше, якщо вимога випливає з підстави,прямо вказаного в законі (ст.1252 ЦПК); по-друге, якщо мова йде провитребування грошей, або рухомого майна. За відсутності будь-якого з цихумов справа має розглядатися за загальними правилами позовноговиробництва. [12]

Судовий наказ має силу виконавчого документа, стягнення по ньомупровадиться в порядку, встановленомум для виконання судових рішень.
Дане положення має означати, що всі загальні правила виконавчоговиробництва поширюються на учасників судового провадження увидачі наказу, а сам судовий наказ одночасно є івиконавчим документом: діють строки, пред'явлення виконавчихдокументів до виконання, порушення виконавчого виробництва, контрольза виконанням, відкладення, призупинення, припинення виконавчоговиробництва.

Виходячи з суті судового наказу, що обмежує застосування спрощеноїформи вирішення спорів щодо нерухомого майна, слід прийти довисновку про неможливість стягнення на підставі судового наказу щодонерухомого майна. [13]

Історія законодавства про судовому наказі.

Інститут судових наказів або безпосередньо виконавчого процесуздавна відомий багатьом державам. Історія розвитку судового наказу вцивільному судочинстві достатньо тривала. Він був відомий якримським правом, так і судовій практиці середніх віків. Особливе значенняпридбав судовий наказ у кінці XIX - початку XX ст. в цивільномусудочинстві західноєвропейських країн, таких як Австрія, Німеччина таін [14]

У римському праві прообраз судового наказу існував у формі преторськийзахисту, коли претор на прохання заявника давав розпорядження про негайнеприпинення будь-яких дій, на думку прохача порушують йогоінтереси. Такого роду розпорядження називалися інтердиктів і носиликатегоричний і безумовний характер. Вони могли виноситися претором безперевірки фактів, умовно, виходячи тільки з презумпції дійсностіфактів, на які посилається заявник.

Вже у римлян відомі були боргові зобов'язання, які давали кредитору правостягнення боргу без суду і слідства, право відвести боржника в свій будинок, длявідпрацювання боргу і навіть його продажу в рабство. З плином часу цясамостійна форма стягнення боргу була заборонена.

Залежно від виду та форми документа (в дореволюційній Росії їх було 4виду: кріпаки, пільгові, нотаріальні та домашні). У деяких випадках усамому законі могли згадуватися акти, що мають виконавчу силу - поручнізапис. Накази в дореволюційній Росії видавалися посадовими особамиполіції та судами, а після революції і по теперішній час - нотаріусами ісудами. [15]

Існував судовий наказ і в німецькому процесі. У практиціімператорських судів вживалися накази умовні і безумовні. Останніпредставляли собою таке повеління або заборону суду, в якомубуло відсутнє будь-яке вказівка на умови, за наявності яких відповідачудозволялося заявити свої заперечення по суті. Крім самогокатегоричного впливу суду, в наказі містилася вказівка на можливийштраф за непослух, якщо не буде пред'явлено поважних запереченьпроти накладення цього штрафу. Відповідно, відповідач повинен буввиконати наказ суду безумовно, і право захисту проти наказу підлягалообмеження. Такого роду накази видавалися судами, коли справа стосуваласявиконання боргових зобов'язань за документами, в яких боржникнадає кредиторові право стягнення судових і несудових порядком.

Умовні накази, крім наказів суду відповідача про вчинення абозаборону будь-які дії, містили в собі особливу застереження,дозволяв відповідачу протягом певного терміну пред'явити запереченняпроти нього. Вони видавалися судом у випадках більш сумнівних, коли відвідповідача можна було очікувати будь-яких заперечень, і коли право захисту непідлягало ніяким особливим обмеженням. Просте заяву відповідача, щовін сперечається або має намір оскаржити вимогу позивача, вважалося достатнім длятого, щоб зупинити обіг наказу до виконання, позбавити цей наказвсякого значення. При цьому, якщо розгляд виник спору булопідсудна того ж суду, воно зверталося до звичайне позовнусудочинство, а якщо не підсудна, то позивачеві уявлялося правопред'явити позов до належного суду.

Видача тих і інших наказів допускалася по односторонній прохання позивача,без виклику відповідача і без вислуховування його пояснень. Безумовні наказимогли бути видані тільки на підставі актів, що мають виконавчу силуабо звернених до виконавчого провадження. Умовні накази, які булипо суті простими нагадуваннями боржнику про задоволення вимог,які він сам визнає безперечно, видавалися за всіма взагалі договірнимизобов'язаннями, незалежно від виконавчої сили актів, на яких вонизасновані.

Прохання про видачу наказу могла бути заявлена у вигляді особливого прохання,словесного або письмового, до формального пред'явлення позову або разом зформальним позовною проханням. Пред'явлення цього прохання було правомпозивача і цілком залежало від його бажання. Позивач, який бажав отримати умовнийнаказ, повинен був вказати у своєму проханні ім'я, прізвище, посада, місцепроживання, як своє, так і відповідача, а також предмет і підстава позову.
Закон не висував якихось особливих вимог у формі прохань: вонимогли бути і письмовими та усними, якщо вони заявлялися повіреними, то небуло потрібно пред'явлення спеціального доручення або іншого актуповноважень. Надійшло прохання про видачу наказу реєструвалася в особливомуреєстрі.

Як правило прохання про видачу умовних наказів могла бути заявлена у тойсуд, на території якого проживав відповідач. Оскільки наказ видававсяу справах безперечним, то розгляд прохання про його видачу ставилося доведення одноосібних судів, як установ найближчих, дешевих і доступнихдля сторін.

Розгляд прохання кредитора про видачу наказу вироблялося судомнегайно, без виклику відповідача. Якщо вимоги прохача не відповідалиумов, за яких закон допускав видачу наказу, то він отримував відмову іміг потім звернутися до суду з позовною заявою в загальному порядку, ніякихскарг на відмову суду у видачі наказу не допускалося. Якщо ж проханнякредитора була знайдена судом законною, то суд видавав умовний наказ проплатіж грошової суми для доставлення його відповідачу. Цей наказ писавсязвичайно на бланку встановленої форми і містив у собі, крімвказівки сторін, судна і суми боргу, також доручення відповідача сплатитипозивачеві борг з відсотками (якщо вони були передбачені в договорі сторін) ісудові витрати протягом певного терміну і оскаржити в суді позовнівимоги кредитора.

Наказ повинен був доставлятися відповідачу через судового пристава за загальнимиправилами вручення повісток. В обов'язковому порядку необхідно було вручитинаказ відповідачу особисто в руки. Спостереження за доставкою наказу доручалосянайближчого одноосібного суду, в розпорядженні якого перебували місцевісудові пристави. Чи не допускалося доставлення наказу відповідачу за кордонабо через публікацію в сенатських відомостях.

Після вручення наказу відповідачу подальший рух процесу багато в чомузалежало від його волевиявлення:

. відповідач міг виконати вимоги позивача, в результаті чого права позивача знаходили свій захист, подальше виробництво припинялося;

. відповідач міг оскаржити вимоги позивача, для чого йому було необхідно звернутися до суду зі своїми аргументами. Якщо справа в загальному порядку було підсудна суду, який видав наказ, то призначалося засідання, справа розглядалася за загальними правилами і закінчувалося винесенням судом рішення по суті. У випадку, коли справа не відносилося до компетенції суду, який видав наказ, кредитор повідомляється про заявлений суперечці, і йому роз'яснювалося право пред'явити позов до належного суду за загальними правилами цивільного судочинства.

. можлива також була ситуація, коли відповідач, отримавши умовний наказ суду, ніяк не реагував на нього: не задовольняв вимог позивача і не заявляв спору проти наказу. Тоді суд на прохання позивача робив на наказі виконавчий напис, яка має значення виконавчого листа по заочному рішенням, зверненого до попереднього виконання. З цим написом наказ наводився у виконання за загальними правилами, але відповідачу дозволялось подати на нього відгук, точно також як і на заочне рішення.

Як правило, допускався тільки надзвичайний відгук з поважних причин, коли відповідач повинен був доводити , що він не зміг заявити спір проти умовного наказу без будь-якої з його боку провини. Після прийняття судом поданого відповідачем відкликання набувало спірний характер і, якщо воно було підсудна суду, який видав наказ, то розглядалося також як і відгук на заочне рішення, при цьому подача оглядів не обов'язково означала призупинення виконання наказу. Якщо ж цивільна справа не відносилося до компетенції суду, то позивачеві необхідно було пред'явити позов до належного суду, який і розглядав справу по суті в загальному порядку цивільного судочинства.

Мета умовних наказів полягала в тому, щоб спростити для кредиторівотримання рішень з виконавчою силою з тим вимогам, які самимиборжниками визнаються незаперечними, виділити цю масу безперечних справ ззагального позовного судочинства і створити для них більш просту коротку ідешеву форму примусового стягнення, яка в той же час, нагадуючиборжнику про його обов'язки, стимулювала б його до добровільногозадоволенню основних претензій кредитора.

Досвід використання судових наказів в дореволюційній судовій практиціпоказує, що вони служили зручним і дешевим шляхом до вирішеннябільшості безперечних справ і дуже просто могли дати в руки кредитора абовідшукуємо їм суму, або виконавчий документ, якщо відповідач, незаперечуючи свого боргу, не виконував своїх зобов'язань добровільно.

Радянське законодавство, багато в чому грунтується на дореволюційнихправових ідеях, передбачала існування в цивільномусудочинстві судового наказу. Цивільний процесуальний кодекс
1993г./ст.210-219/подробно регламентував процедуру видачі судовогонаказу.

За що діяв тоді законодавством, суддя мав право відмовити увидачу судового наказу і повинен був повернути прохачеві представленідокументи, явка сторін до суду не передбачалася, відповідач дізнавався провідбувся судовому наказі вперше з сповіщення судового виконавця.
Він не викликався до розбору справи, не мав можливості представити своїзаперечення, не знав навіть про який відбувся рішенні про видачу судового наказу.
Оскаржуватися судовий наказ повинен був загалом, касаційному порядку. [16]

Відхід процесуального законодавства радянської Росії від почавдиспозитивності і змагальності, зміщення акценту на процесуальнуактивність державного суду, прагнення до жорсткої регламентації всіхреально значущих моментів у цивільному обороті звели нанівець практичнуцінність судового наказу. [17]

Інститут судового наказу, орієнтований на функціонування головнимчином в умовах ринкової економіки, в російській дійсності 30 -
50гг. XX століття з її тотальною регламентацією всіх сфер цивільного оборотупрактично не використовувався. У силу цього йому не знайшлося місця в
Цивільному процесуальному кодексі 1964р., І він тривалий час бувнеобгрунтовано забутий вітчизняним законодавством.

Але в 1985р. з введенням одноосібного порядку внесення суддею постановипро стягнення аліментів на неповнолітніх дітей російськезаконодавство фактично відродив у кілька своєрідній форміздавалося б забутий наказ суду. [18]

У той же час законодавствами ряду колишніх соціалістичних країнпередбачалося винесення судового наказу у цивільних справах,наприклад, в Угорщині, Чехословаччині. [19]

Перехід України до ринкових відносин викликає до життя безліч і вже давновідомих і нових явищ. Одним з давно відомих засобів захисту правкредитора слід вважати інститут судового наказу, який введено в ЦПКу вигляді гл.111 (ст.1251-12510). За основу взято законодавцем більшедемократичний вид такого вердикту - умовний (оспорімий).

Підстави наказного провадження.

Судовий наказ видається за строго визначеним у законі (ст.1252 ЦПК)вимогам, що носять майновий характер (стягнення грошових сум абовимога рухомого майна). Всі інші вимоги --немайнового характеру та про витребування нерухомого майна, - підцю процедуру не підпадають. [20]

Підставами порушення наказного провадження у відповідності зі ст.1252
ГПК є наступні види юридичних актів:

. нотаріально засвідчена угода;

. письмова угода;

. протест вексель у неплатежі, неакцепті і недатірованіі акцепту, вчинений нотаріусом;

. стягнення аліментів на неповнолітніх дітей, не пов'язане з встановленням батьківства;

. стягнення з громадян недоїмки по податках і державному обов'язковому страхуванню;

. стягнення нарахованої, але не виплаченої працівнику заробітної плати. [21]

Слід підкреслити, що перераховуються вимоги про стягнення заборгованостігрошей або про використання майна, оскільки спори, що виникають напідставі інших вимог (про визнання угоди недійсною, наприклад, ізастосування наслідків її недійсності тощо), розглядаються заправилами позовного провадження.

Перша підстава: судовий наказ може бути видано, якщо вимогазасноване на нотаріальної угоді або навіть на простій письмовій угоді. [22]

Практика судів тут повинна використовувати багатий досвід нотаріальних контор,що здійснюють захист інтересів кредиторів в аналогічних випадкахза допомогою здійснення на борговому документі виконавчого напису. У
Перелік документів, на підставі яких може бути видана виконавчанапис, за номером один значиться: «Нотаріально посвідчені угоди,пов'язані з отриманням грошей, здійсненням повернення або передачімайна ». Для отримання виконавчого напису в цьому випадкупредставляється справжній примірник нотаріально засвідченої угоди.

У багатьох інших розділах переліку мова йде про заборгованості, що випливають здоговорів, укладених у письмовій формі (кредитні та розрахункові, наймужитлових та нежитлових приміщень, купівлі-продажу, застави і т.д.). в кожномуконкретному випадку перераховуються документи, на підставі яких здійснюєтьсявиконавчий напис і стягнення заборгованості. З урахуванням змін узаконодавстві, що відбулися з моменту затвердження вищеназваного Переліку,ці документи можуть бути використані в судовій практиці наказноговиробництва.

Неминуче виникає питання про співвідношення судової і нотаріальноїкомпетенції. Чи означає повернення до судового наказу відмова відвиконавчого напису? [23]

Відповідно до Основ законодавства України про нотаріат
(ст.35-38) нотаріальне посвідчення угод може вироблятися,нотаріусами державних нотаріальних контор, нотаріусами займаютьсяприватною практикою, уповноваженими посадовими особами органіввиконавчої влади та консульських установ за кордоном.

Основи законодавства України про нотаріат (11 лютого,
1993р.) Встановлюють, що за нотаріально встановленим операцій нотаріусмає право для стягнення грошових сум або витребування майна від боржникавчинити виконавчий напис, що є виконавчим документом.

Виконавчий напис нотаріуса протягом тривалого часурозглядалася як засіб боротьби з недобросовісним боржником, спосібзахисту інтересів кредитора. Однак у міру розвитку цивільного обороту,збільшення числа його учасників, ускладнення структури банків та іншихринкових інститутів, нотаріуси стали відчувати утруднення при здійсненнівиконавчих написів за договорами про заставу та кредитними договорами,що відрізняється своєю особливою правовою природою, складними формулюваннями.
Почастішали випадки порушення нотаріусами прав і законних інтересівборжників, що призводило до оскарження виконавчих написів у судовомупорядку і тягло за собою судовий розгляд, додатковіматеріальні витрати і тяганину. Тому, нотаріальна форма захистусуб'єктивних прав в ряді випадків була неефективною, навітьмарною. [24] Дійсно, визначити на підставі кредитного договоруі засвідченої стягувачем виписки з особового рахунку боржника з зазначеннямсуми заборгованості безперечність заборгованості в сучасних умовах,характеризуующіхся розвиненою структурою банківських та кредитних установ,видається проблематичним. [25]

На даному етапі існує двояке думку про збереження виконавчоїнаписи.

Так, наприклад, деякі автори, як Решетняк В.І., Черних І.І., Жуйков
В.М. стверджують, що виконавчий напис може бути проведенанотаріусом лише в тому випадку, якщо сторони при укладенні або виконаннідоговору дійшли згоди про те, що стягнення з боржника може бутивироблено на її підставі і що ніхто не може бути позбавлений свогомайна, інакше, як за рішенням суду (ч.3 ст.35), тобто вчиненнявиконавчого напису і її примусове виконання за відсутності на теборжника, не відповідає конституційним положенням. А судовий наказ,що видається суддею як особою, що здійснює судову владу, єрізновидом судового рішення, через що звернення стягнення намайно або грошові кошти боржника повністю відповідаєконституційним нормам.

Інші автори - Аргунов В., вважають, що при сформованих взаєминахсудової та нотаріальної юрисдикції, коли будь-яке нотаріальну дію можебути оскаржено до суду, а суперечку, що виникла на підставі нотаріальнозасвідченої угоди, може бути предметом судового розгляду,виконавчий напис можна зберегти.

На даному етапі це питання так і залишається відкритим. Однак можливо внадалі практика застосування, як судових наказів, так і виконавчоїнаписи виявить необхідність збереження або виконавчого напису, абозаміни її повністю судовим наказом.

При подачі заяви про видачу судового наказу за вимогами, заснованимна нотаріально засвідченої угоди, кредитор має подати до судусправжній примірник нотаріально засвідченої угоди, а такожвідповідну кількість його копій. При видачі заявнику (кредитору)судового наказу, документ вилучається та долучається до матеріалів справи.

Друга підстава - якщо вимога базується на письмовій угоді. [26]

Цивільний кодекс РФ передбачає, що угода в письмовій формі повиннабути здійснена шляхом складання документа, що виражає її зміст іпідписаного особою або особами, що здійснюють угоду, чи належним чиномуповноваженими ним особами (ст.160 ГК РФ). Закон наказує, що вписьмовій формі повинні здійснюватися угоди юридичних осіб між собою та згромадянами.

Крім судового порядку, чинним законодавством передбаченаспрощена процедура стягнення заборгованості, що утворилася в результатіненалежного виконання зобов'язань, що випливають з письмової угоди, вбезспірному порядку на підставі виконавчих написів органів,що вчиняють нотаріальні дії з цілого ряду обставин, укладенихв письмову форму.

Такий порядок стягнення заборгованості видається вельми сумнівним зточки зору його відповідності Конституції РФ, також як і за нотаріальнопосвідчених операцій. Отже, необхідно внести зміни дочинне за