Загальні положення
З метою запобігання або послаблення негативних наслідків, які можуть настати у разі невиконання або неналежного виконання боржником свого зобов'язання, воно може бути забезпечено одним із способів, передбачених у ст. 329 ЦК.
Поряд з традиційними способами забезпечення виконання зобов'язань, які завжди існували в цивільному законодавстві, - неустойка, порука, завдаток, застава, Кодексом передбачено два нових способи забезпечення зобов'язань, які раніше були невідомі нашим законодавством. Мова йде про банківської гарантії та утримання майна боржника. Всі зазначені способи розрізняються за ступенем впливу на боржника і методів досягнення мети - спонукати боржника виконати зобов'язання належним чином. Тому від оптимального вибору кредитором способу забезпечення зобов'язання багато в чому залежатиме і поведінка боржника.
У зв'язку з цим необхідно враховувати особливості того чи іншого способу забезпечення зобов'язання і його можливості стосовно конкретної ситуації.
Вибір відповідного способу багато в чому залежить від змісту зобов'язання. Приміром, для зобов'язань, що виникають з договору позики або кредитного договору, надійнішими вважаються такі способи, як застава, банківська гарантія і поручительство. У той же час якщо мова йде про зобов'язання виконати роботу або надати послугу, що виникають з договорів підряду, банківського рахунку та інших, краще використовувати неустойку, оскільки інтерес кредитора полягає не в отриманні від боржника грошової суми, а в досягненні певного результату.
Необхідно відзначити, що забезпечення зобов'язання будь-яким з наведених способів також створює зобов'язальне правовідношення між кредитором і боржником (або іншою особою, що забезпечує зобов'язання боржника). Але це зобов'язання особливого роду. Його спеці-Фіка полягає в додатковому (акцесорних) характер по відношенню до забезпечуваному зобов'язанням (головному, основному). Ця особливість забезпечувальної зобов'язання, тобто його додатковий характер по відношенню до основного, проявляється у багатьох моментах, які знайшли відображення в ЦК та іншому законодавстві.
По-перше, недійсність основного зобов'язання тягне за собою недійсність що забезпечує його зобов'язання і, навпаки, недійсність угоди про забезпечення виконання зобов'язання не впливає на дійсність основного зобов'язання (див. пп. 2 і 3 ст. 329).
По-друге, забезпечувальне зобов'язання слід долю основного при переході прав кредитора іншій особі, наприклад при уступку вимоги за основним зобов'язанням (ст. 384).
По-третє, припинення основного зобов'язання, як правило, тягне і припинення його забезпечення (див. ст. 352, 367 та деякі інші).
Однак є й виключення з цього правила. Наприклад, майно, що перебуває в заставі, може стати предметом ще одного застави в забезпечення інших требова-ний (наступний заставу). Подальший заставу допускається, якщо він не заборонений попередніми договорами про заставу (ст. 342). При іпотеці (заставу нерухомості) допускається уступка кредитором своїх прав по відношенню до іпотеки без поступки прав за основним зобов'язанням (ст. 355). Особливе місце серед способів забезпечення зобов'язань займає банківська гарантія. Передбачене тут зобов'язання гаранта перед бенефіціаром не залежить у відносинах між ними від основного зобов'язання (ст. 370).
НЕУСТОЙКА
Неустойка (штраф, пеня) - визначена законом або договором грошова сума, яку боржник повинен сплатити кредитору в разі невиконання або неналежного виконання зобов'язання, зокрема у випадку прострочення виконання. На вимогу про сплату неустойки кредитор не зобов'язаний доводити заподіяння йому збитків (п. 1 ст. 330 Кодексу).
Ефективність неустойки, її широке застосування в цілях забезпечення договірних зобов'язань пояснюються перш за все тим, що вона являє собою зручний засіб спрощеної компенсації втрат кредитора, викликаних невиконанням або неналежним виконанням боржником своїх зобов'язань. У цьому сенсі неустойку властиві такі риси: зумовленість розміру відповідальності за порушення зобов'язання, про який сторони знають вже на момент укладення договору; можливість стягнення неустойки за сам факт порушення зобов'язання, коли відсутня необхідність доводити наявність збитків, завданих таким порушенням; можливість для сторін за своїм розсуд формулювати умова договору про неустойку (за винятком законної неустойки), у тому числі в частині її розміру, співвідношення зі збитками, порядку обчислення, пристосовуючи її таким чином до конкретних взаємовідносин сторін та посилюючи цілеспрямований вплив.
Порядок обчислення грошової суми, що становить неустойку, може бути різним: у вигляді відсотків від суми договору або його невиконання частини; у кратному відношенні до суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання; у твердій сумі, вираженої в грошових одиницях.
У законодавстві традиційно (ЦК не є винятком) як різновидів неустойки застосовуються штрафи і пені. Якщо стосовно штрафів важко виділити якісь особливі характерні риси, то специфічні ознаки неустойки у вигляді пені досить очевидні. Вони полягають в тому, що пеня встановлюється на випадок прострочення виконання зобов'язання. Вона, як правило, визначається у відсотках по відношенню до суми зобов'язання, не виконаного у встановлений термін. Пеня є що триває неустойку, яка стягується за кожний наступний період (наприклад, за кожний день) прострочення не виконаного в термін зобов'язання.
У судовій практиці звичайно розрізняють договірну та законну неустойку. Договірна неустойка встановлюється за згодою сторін.
Її розмір, порядок обчислення, умови застосування та ін визначаються виключно на їх розсуд. Кодекс лише встановлює вимоги до форми такої угоди сторін про неустойку (ст. 331). Слід зазначити, що вимоги ці більш жорсткі в порівнянні з звичайно ставляться до форми угод вимогами: угода про неустойку повинне бути зроблено у письмовій формі незалежно від форми основного зобов'язання, яке може виникнути і з усної угоди. В іншому разі недотримання письмової форми тягне недійсність угоди про неустойку.
Законна неустойка підлягає застосуванню незалежно від того, чи передбачена обов'язок її сплати угодою сторін (ст. 332 ЦК). Разом з тим сфера застосування законної неустойки багато в чому залежить від того, в якій правовій нормі вона міститься. Якщо неустойка передбачена імперативної нормою, вона підлягає безумовному застосуванню. У випадках, коли положення про неустойку міститься в диспозитивною нормі, вона застосовується лише остільки, оскільки сторони своєю угодою не передбачили інший розмір неустойки.
Прикладом законної неустойки, що міститься в диспозитивною нормі, може служити неустойка, передбачена абзацом першим п. 8 постанови Президії Верховної Ради РФ та Уряду РФ від 25 травня 1992 року № 2837-I "Про невідкладні заходи щодо поліпшення розрахунків у народному господарстві та підвищення відповідальності підприємств за їхнє фінансове становище ". Зазначена неустойка у вигляді пені в розмірі 0,5 відсотка на день за прострочення платежу за поставлені товари застосовується, якщо в укладеному сторонами договорі поставки або купівлі-продажу продукції (товарів) для підприємницької діяльності не міститься інший конкретний розмір відповідальності за таке порушення.
Відносно законної неустойки в ЦК передбачено правило, згідно з яким її розмір може бути змінений угодою сторін лише у бік збільшення, якщо це не заборонено законом (п. 2 ст. 332). Прикладом такої заборони можуть служити норми, що містяться в транспорт-них статутах і кодексах, що не допускають зміни встановлених ними заходів відповідальності (див., наприклад, ст. 143 УЖД, ст. 126 УАТ та ін.)
Правом зменшення розміру неустойки наділений тільки суд, який може скористатися цим правом в тих випадках, коли підлягає сплаті неустойка явно невідповідно наслідків порушення зобов'язання (ст. 333 ЦК). Дане положення кореспондує нормам, наявними в процесуальному законодавстві. Наприклад, при ухваленні рішення щодо спору арбітражний суд має право зменшити у виняткових випадках розмір неустойки (штрафу, пені), що підлягає стягненню за позовом організації або громадянина-підприємця зі сторони, що порушила зобов'язання.
Порука
Порука - традиційний спосіб забезпечення виконання цивільно-правових зобов'язань, суть якого полягає в тому, що поручитель зобов'язується перед кредитором іншої особи відповідати за виконання останнім його зобов'язання повністю або в частині (ст. 361 ЦК). Тим самим порука підвищує для кредитора ймовірність виконання зобов'язання, оскільки в разі його порушення боржником кредитор може пред'явити свої вимоги поручителя.
Порука є договором, що укладається між поручителем і кредитором в основному зобов'язанні за правилами, передбаченими главою 28 Кодексу. Для договору поручительства встановлена обов'язкова письмова форма під страхом його недійсності (ст. 362).
Незважаючи на те, що норми про поручительстві в ГК сформульовані традиційно, в Кодексі є ряд новел принципового характеру, що відрізняють його від раніше діючого законодавства. Вони дозволяють усунути основні бар'єри, що перешкоджали в минулі роки широкому застосуванню цього способу забезпечення виконання зобов'язань. Маються на увазі труднощі із залученням поручителя до відповідальності у випадку невиконання боржником свого зобов'язання, які викликалися наступними обставинами.
По-перше, діяло правило, відповідно до якого поручитель ніс перед кредитором лише субсидіарну відповідальність. Він міг бути притягнутий до відповідальності лише за недостатності коштів у боржника (див. п. 6 ст. 68 Основ 1991 року). Щоправда, це правило було сформульовано у вигляді диспозитивною норми, і в силу цього в договорі поруки могла бути передбачена і солідарна відповідальність поручителя перед кредитором. Проте, враховуючи, що ініціатива в укладенні договору завжди виходила від поручителя, включення в договір умови про його солідарну відповідальність перед кредитором було малоймовірним. Дія цього правила означало, що кредитор у разі невиконання боржником свого зобов'язання спочатку повинен був пред'явити свої вимоги боржника, домогтися звернення стягнення на його майно (а це було можливо тільки в судовому порядку) і лише після цього кредитор одержував право пред'явити залишилися незадоволеними вимоги поручителя. Однак навіть при дотриманні всіх названих умов він натикався на іншу перешкоду, яке часто ставало нездоланною.
По-друге, поручительство вважалося припиненим, якщо протягом тримісячного терміну кредитор не висував позову до поручителя (див. ст. 208 ЦК 1964 року). Цей термін обчислювався з дня настання строку виконання зобов'язання боржником. Причому він був пресекательним, що не підлягає відновленню. Таким чином, кредитору пропонувалося протягом трьох місяців пред'явити вимоги боржника, домогтися через суд звернення стягнення на його майно, а потім пред'явити свої вимоги поручителя. На практиці досягти такого результату було неможливо.
Зазначені бар'єри на шляху кредитора до залучення поручителя до відповідальності тепер усунені. Насамперед хотілося б відзначити, що в ГК відновлений принцип солідарної відповідальності поручителя (п. 1 ст. 363), втрачений в Основах 1991 року. Щодо терміну, що надається кредитору для пред'явлення вимоги поручителя, питання вирішується в ГК наступним чином. Порука припиняється після закінчення зазначеного в договорі поруки строку, а якщо він не встановлений договором, порука припиняється, якщо кредитор не пред'явить позову до поручителя протягом року з дня настання строку виконання забезпеченого порукою зобов'язання. Можливий і такий варіант: коли строк виконання основного зобов'язання не зазначений і не може бути встановлений або визначений моментом вимоги, порука припиняється, якщо кредитор не пред'явить позову до поручителя протягом двох років з дня укладення договору поруки (п. 4 ст. 367).
Обсяг відповідальності поручителя визначається договором поруки. Якщо відповідне умова в договорі відсутня, поручитель буде відповідати перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник. Крім суми боргу він повинен буде сплатити належні кредиторові відсотки, відшкодувати судові витрати щодо стягнення боргу та інших збитків кредитора, викликаних невиконанням або неналежним виконанням боржником своїх зобов'язань (п. 2 ст. 363).
Встановлення солідарної відповідальності поручителя та визначення реальних строків для пред'явлення до нього кредитором своїх вимог в значній мірі підвищили ризик поручителя. Припинення необгрунтованого настання для нього небажаних наслідків передбачено нормами про захист законних інтересів поручителя. Мова йде про випадки, коли поручительство припиняється в інтересах поручителя. Такі ситуації можуть виникнути, коли після укладення договору поруки без згоди поручителя відбувається зміна основного зобов'язання і ця зміна несприятливо для поручителя: зросла його сума, збільшився або скоротився в залежності від ситуації строк основного зобов'язання і т. п. Це дає поручителя привід відмовитися від договору і тягне припинення поруки. Інші випадки можуть виникнути у зв'язку з переведенням боргу за основним зобов'язанням (борг переведений на іншу особу і кредитор дав на це згоду). Поручитель в подібній ситуації відповідати за нового боржника не зобов'язаний, якщо він сам на це не погодився.
І нарешті, може виникнути ситуація, коли кредитору з боку боржника було запропоновано належне виконання зобов'язання, однак кредитор з яких-небудь причин відмовився прийняти запропоноване виконання. У цьому випадку поручительство також припиняється.
ЗАДАТОК
Завдатком визнається грошова сума, що видається однією з договірних сторін в рахунок належних з неї за договором платежів іншій стороні на доказ укладення договору і в забезпечення його виконання (п. 1 ст. 380 ЦК).
Специфічні риси завдатку, що відрізняють його від всіх інших способів забезпечення зобов'язань, полягають у наступному.
По-перше, завдатком можуть забезпечуватися лише зобов'язання, що виникають з договорів, отже, він не може бути використаний для забезпечення деліктних зобов'язань, зобов'язань, що виникають внаслідок безпідставного збагачення, та деяких інших.
По-друге, завдаток, будучи способом забезпечення договірного зобов'язання, одночасно виконує роль докази укладення договору. Це означає, що, якщо сторонами не заперечується факт видачі (отримання) завдатку, а також якщо територіальні претензії з боку, але цей факт підтверджується доказами, договір вважається укладеним. З іншого боку, якщо договором передбачено сплату однієї зі сторін завдатку, він буде вважатися укладеним лише після виконання відповідним контрагентом свого обов'язку.
По-третє, завдатком може бути забезпечене тільки виконання грошових зобов'язань. Цей висновок випливає з положення про те, що завдаток видається відповідною стороною в договірному зобов'язанні в рахунок належних з неї платежів.
Угода про завдаток незалежно від його суми повинна бути укладена в письмовій формі.
Якщо ж говорити про нових положеннях в області завдатку, що містяться в ЦК, то перш за все необхідно відзначити значне розширення сфери договірних зобов'язань, виконання яких може забезпечуватися завдатком. Раніше цим способом могли забезпечуватися лише такі договірні зобов'язання, в яких хоча б однією з сторін був громадянин (ст. 186 ЦК 1964 року). У зв'язку з цим завдаток зазвичай застосовувався при укладенні громадянами договорів найму нежилих приміщень у будинках, що належать громадянам на праві приватної власності, договорів підряду і т. п. Тепер програніченія зобов'язань, що забезпечуються завдатком, залежно від їх суб'єктного складу усунені. Завдаток може виступати як спосіб забезпечення також договірних зобов'язань, сторонами в яких є і юридичні особи, і індивідуальні підприємці.
Крім того, ЦК доповнює правове регулювання завдатку положень, що визначають долю грошової суми, внесеної як завдаток, у двох конкретних випадках, а саме: коли є сумніви в тому, чи є сплачена сума завдатком (зокрема, внаслідок недотримання правила про простій письмовій формі угоди про завдаток), - у цьому випадку внесена грошова сума визнається авансом, якщо не буде доведено інше (п. 3 ст. 380); коли зобов'язання, забезпечене завдатком, припиняється з підстав, встановлених законом, до початку його виконання, - в цьому випадку сплачена грошова сума повинна бути повернута стороні, яка внесла завдаток (п. 1 ст. 381).
Що стосується значення завдатку як способу забезпечення договірного зобов'язання, то воно полягає в тому, що завдаток насамперед має на меті запобігти невиконання договору. Цій меті служать норми про наслідки невиконання зобов'язання, забезпеченого завдатком. Якщо за невиконання зобов'язання відповідальна сторона, що надала завдаток, грошова сума, внесена як завдаток, залишається в іншої сторони. Якщо ж за невиконання зобов'язання відповідальна сторона, яка одержала завдаток, вона зобов'язана сплатити стороні, яка внесла завдаток, подвійну суму завдатку (п. 2 ст. 381). Слід підкреслити, однак, що названі правила застосовуються лише в ситуації, коли відповідне зобов'язання не виконано сторонами в повному обсязі, і не поширюються на випадки неналежного виконання договірних зобов'язань.
Невиконання зобов'язання тягне і відшкодування збитків. На цей рахунок ГК містить положення, що визначає співвідношення збитків і грошової суми, внесеної як завдаток: якщо в договорі не передбачено інше, збитки підлягають відшкодуванню із заліком суми завдатку (ч. 2 п. 2 ст. 381). Це означає, що, якщо за невиконання договору відповідає сторона, що надала завдаток, вона повинна відшкодувати збитки в частині, що перевищує суму завдатку. У випадках, коли за невиконання договору відповідає сторона, яка одержала завдаток, інша сторона в орга-будівництві, що надала завдаток, може вимагати сплати подвійної суми завдатку і, крім того, відшкодування збитків у частині, що перевищує одноразову суму завдатку.
УТРИМАННЯМ
Утримання - новий спосіб забезпечення виконання зобов'язань.
Істота зазначеного способу полягає в тому, що кредитору, у якого знаходиться річ, що підлягає передачі боржникові або зазначеній ним особі, надано право у разі невиконання боржником у строк зобов'язання щодо оплати цієї речі або відшкодування кредиторові пов'язаних з цією річчю витрат та інших збитків утримувати її у себе до тих пір, поки відповідне зобов'язання боржником не буде виконано (ст. 359 Кодексу).
Особливість такого забезпечення виконання зобов'язання, як утримання, полягає в тому, що кредитор наділений правом утримувати річ боржника до виконання останнім його зобов'язання безпосередньо, тобто для реалізації цього права кредитору не потрібно, щоб можливість утримання речі боржника була передбачена договором. Норми про утримання носять диспозитивний характер, оскільки сторонам надано право передбачити в договорі умову, що виключає застосування названого способу забезпечення виконання зобов'язання (п. 3 ст. 359).
У ролі кредитора, що має право утримувати річ боржника, може виявитися зберігач за договором зберігання, який очікує оплати послуг, пов'язаних зі зберіганням речі, перевізник за договором перевезення, не видає вантаж одержувачеві до повного розрахунку за здійснене перевезення, підрядчик, не передає замовникові створену ним річ до оплати виконаної роботи, і т. п.
У підприємницьких відносинах утриманням речі боржника можуть забезпечуватися також його зобов'язання, не пов'язані з оплатою утримуваної речі або відшкодуванням витрат на неї та інших збитків.
Кредитор не позбавляється права утримувати що знаходиться у нього річ навіть у тих випадках, коли після того, як ця річ виявилася у кредитора, права на неї придбані іншою особою (не боржником).
Якщо незважаючи на вжиті кредитором заходи щодо втримання речі, боржник тим не менше не виконає своє зобов'язання, кредитор має право звернути стягнення на утримувану їм річ (ст. 360). При цьому вартість речі, обсяг і порядок звернення на неї стягнення за требова-нію кредитора визначаються відповідно до правил, встановлених для задоволення вимог заставодержателя за рахунок заставленого майна (ст. 349-350).
БАНКІВСЬКА ГАРАНТІЯ
Банківська гарантія, так само як і утримання, являє собою новий, раніше невідомий вітчизняному законодавству спосіб забезпечення виконання цивільно-правових зобов'язань. Спосіб цей полягає в тому, що банк, інша кредитна установа або страхова організація (гарант) дають на прохання іншої особи (принципала) письмове зобов'язання сплатити кредитору принципала (бенефіціару) відповідно до умов дається гарантом зобов'язання грошову суму при представленні бенефіціаром письмової вимоги про її сплаті (ст. 368 ЦК).
Які основні риси відрізняють гарантію від інших способів забезпечення виконання зобов'язань?
По-перше, особливий суб'єктний склад учасників відносин, пов'язаних з банківською гарантією. В якості гаранта можуть виступати тільки банки, інші кредитні установи або страхові організації.
Особа, яка звертається до гаранта з проханням про видачу банківської гарантії (принципал), суть боржник в основному зобов'язанні, виконання якого забезпечується банківською гарантією. І нарешті, особа, наділена правом висувати вимоги до гаранта (бенефіціар), є кредитором в основному зобов'язанні.
По-друге, практично повна відсутність будь-якого зв'язку між зобов'язанням гаранта сплатити відповідну суму бенефіціару і основним зобов'язанням, забезпеченим банківською гарантією. Більш того, у ЦК спеціально підкреслюється, що передбачене банківською гарантією зобов'язання гаранта перед бенефіціаром не залежить у відносинах між ними від того основного зобов'язання, в забезпечення виконання якого вона видана, навіть якщо в гарантії буде міститися посилання на це зобов'язання (ст. 370).
По-третє, це безумовний обов'язок гаранта сплатити на письмову вимогу бенефіціара ту суму, яка була передбачена гарантією. Таку вимогу бенефіціара повинно містити вказівку на допущене порушення принципалом основного зобов'язання і має бути представлено гаранту в письмовій формі до закінчення визначеного в гарантії строку. Справа гаранта лише визначити, чи відповідають вимога бенефіціара та додані до неї документи умовам гарантії. Відмова гаранта в задоволенні вимоги бенефіціара допускається лише в ситуації, коли така вимога не відповідає умовам гарантії (наприклад, за сумою) або надано гаранту за межами встановленого у гарантії строку. Навіть у тих випадках, коли гаранту стало відомо, що забезпечене га-рантьє зобов'язання вже виконано боржником або припинено, він не наділений правом відмовити бенефіціару у задоволенні його вимог (п. 2 ст. 376).
По-четверте, обмежений перелік підстав припинення банківської гарантії, які пов'язані або з належним виконанням гарантом свого зобов'язання, або з одностороннім волевиявленням бенефіціара.
Передбачено чотири підстави припинення банківської гарантії: сплата бенефіціару суми, на яку видана гарантія; закінчення визначеного в гарантії строку, на який вона видана; відмова бенефіціара від своїх прав за гарантією і повернення її гаранту; відмова бенефіціара від своїх прав по гарантії шляхом письмової заяви про звільнення гаранта від його зобов'язань (п. 1 ст. 378).
Специфіка банківської гарантії доповнюється правилом про безвідкличної банківської гарантії (ст. 371) та її безкоштовне характер у відносинах між гарантом і принципалом (п. 2 ст. 369).
Зазначені характерні риси банківської гарантії роблять її самим надійним забезпеченням виконання зобов'язань. У цьому її привабливість для кредиторів, що може послужити причиною широкого застосування банківської гарантії з метою забезпечення виконання зобов'язань.
З іншого боку, можна очікувати появи великої кількості комерційних організацій, що мають статус кредитних установ, які будуть професійно займатися діяльністю з видачі банківських гарантій. Адже такого роду діяльність, з огляду на її ризик, може здійснюватися за досить високу винагороду. І з цієї точки зору необхідно звернути увагу на надання гаранту, сплатити відповідну суму бенефіціару, права пред'явити принципалу регресні вимоги. Право гаранта вимагати від принци-пала відшкодування сум, сплачених бенефіціару за банківською гарантією, визначається угодою гаранта з принципалом, на виконання якого була видана гарантія (п. 1 ст. 379 ЦК).