План:

Введення
Глава 1
Глава 2
Висновок
Використана література

Введення.
Свобода укладення договору - це найважливіший принцип цивільного законодавства.
Маючи свободу в даній області, сторони отримали можливість самостійно обирати своїх майбутніх контрагентів, вибирати умови договору та порядок реалізації.
Але саме укладення договору у Цивільному кодексі України приділено велике значення. Так як сторони повинні висловити свою волю саме в тому порядку, який для цього передбачений, інакше це може мати несприятливі правові наслідки. Але свобода не повинна бути абсолютною. Це може призвести до свавілля з боку деяких учасників цивільного обороту.
Саме тому у Цивільному кодексі України закріплена норма про обов'язкове укладання договорів. Обов'язкове укладання договору є обмеженням принципу свободи договору, але не порушенням його дії.
Тому обов'язкове укладення допускається у випадках, строго визначених законом і іншими нормативними актами, а також у добровільному порядку.
Зобов'язуючи укласти той чи інший договір, законодавець керується перш за все інтересами уповноваженою, а не зобов'язаної сторони, тієї сторони, яка може дуже сильно постраждати, якщо зобов'язана сторона відмовиться від укладання договору. Але в той же час це не повинно порушувати громадянські принципи по відношенню до зобов'язаної стороні.
Випадки обов'язкового укладання договору мають бути чітко регламентовані законом на виконання принципу свободи укладення договору. Ці випадки мають застосовувати з метою забезпечення прав і законних інтересів учасників цивільного обороту.


Глава 1. Поняття свободи укладення договору.
Свобода договору разом з рівністю учасників цивільних правовідносин і рядом інших принципів відноситься статтею 1 ГК РФ до числа основних засад цивільного законодавства. Немає сумнівів у тому, що свобода договорів перетвориться на фікцію, якщо тільки всі інші основні принципи не будуть реалізовані в цивільному законодавстві та практиці його застосування.
Громадяни (фізичні особи) та юридичні особи вільні у встановленні своїх прав і обов'язків на основі договору й у визначенні будь-яких не суперечать законодавству умов договору.
Суб'єкти цивільних правовідносин вільні в укладанні договору. При цьому спонукання до укладення договору не допускається за винятком випадків, коли обов'язок укласти договір передбачена законом або добровільно прийнятим зобов'язанням (п. 1 ст. 421 ЦК). Тим самим Кодекс відкидає панувала протягом багатьох років систему типових договорів. Вона представляла право відповідному виконавчому органу - від міністерства і відомства, організації яких виробляли продукцію, виконували роботи, надавали послуги, до Ради Міністрів СРСР - видавати адресовані майбутнім контрагентам адміністративні по їхній природі акти (фонди, наряди, титульні списки, плани перевезень і т. п.), що породжують обов'язок адресата укладати договір, зміст якого надавалося самим актом.
Планові акти у сфері поводження відрізняє те, що вони одночасно адресовані двох організацій - потенційним контрагентам. Між цими останніми в силу такого планового акту виникають певні права та обов'язки ще перед укладенням договору. Взаємодія договору з таким плановим актом значною мірою вичерпується формулою «план - основа договору». З цієї причини, зокрема, планові показники або безпосередньо трансформувалися в договірні умови (головним чином про предмет і терміни), або, якщо в цьому була необхідність, а зміст планового акта це дозволяло, сторони при укладенні договору конкретизували і деталізували планові показники, тим самим збагачуючи їх (мається на увазі, наприклад, випадок, коли в плановому акті були передбачені груповий асортимент і річні терміни з поквартальною розбивкою, а в договорі, відповідно, розгорнутий асортимент, місячні, декадні чи інші внутрімесячние терміни).
Для більш повного уявлення про цю систему необхідно відзначити і те, що ухилення адресатів від укладення договору вважалося адміністративним правопорушенням, що тягне сплату штрафу в доход держави.
Тому при плановому господарстві договір розглядається лише як форма, в якій повинні бути втілені положення плану. В результаті чого сторонам при укладанні договору не було про що домовлятися.
Відмова від договорів, що спираються на план, був послідовно проведений вперше вже в Основах цивільного законодавства 1991р. З цього акту було виключено всяке упомінаніео плані, і господарські договори, які відповідно до їх легальним визначенням мали укладатися на основі та на виконання плану (поставка, державна закупівля сільськогосподарської продукції, підряд на капітальне будівництво, перевезення належать організації вантажів), стали різновидами звичайного цивільно-правового договору: поставка та контрактація - договір купівлі-продажу; підряд на капітальне будівництво - договір будівельного підряду; перевезення вантажів, що належать організації - договір перевезення. Наведені зміни в правовому регулюванні договорів отримали остаточне завершення у Цивільному кодексі України.
Договір виникає за погодженням волі його сторін. Визначаючи юридичну та економічну сутність договору, Карл Маркс зазначав: «Щоб дані речі могли відноситися один до одного як товари, товароволодільця повинні ставитися один до одного як особи, воля яких розпоряджатися цими речами ... Це юридичне відношення, формою якого є договір, - все одно , закріплений він законом чи ні, - є вольове відношення, в якому відображається економічне відношення ». З цієї точки зору свобода формування та вираження волі контрагентів внутрішньо притаманна договору як такого.
Істотною умовою дійсності договору є воля декількох осіб: а) узгоджена; в) взаємно засвоєна; с) допустімая.1
а) Договір грунтується на угоді, яка припускає існування в певний момент часу приголосної (узгодженої) волі кількох осіб (контрагентів). Згода це має полягати у відповідність, а не в однорідності змісту їхньої волі. Якщо одна особа бажає купити, а інше - продати, то таку відповідність комерційних дає підставу виникнення договору. Якщо ж обидва особи бажають купити ту ж саму річ, то така згода не складає умови для виникнення договору. Воля контрагентів повинна відповідати одна одній якщо не в усіх, то в суттєвих моментах, тобто таких, відсутність яких усуває сама наявність угоди.
в) Угода передбачає взаємне пізнання цієї волі, засвоєння однією особою змісту волі іншої. До цього часу воля кожної особи являє собою суб'єктивний стан, а тому позбавлена юридичного значення, тому що право має справу тільки об'єктивним світом. Уявімо собі, що пропозиція укласти договір робиться словесно глухому або німий пропонує письмово неграмотному вступити в договірні відносини.
з) Зміст волі сторін повинна мати юридичну мету, то є воля повинна бути спрямована на встановлення (зміна, припинення) юридичних відносин. Для дійсності договору, спрямованого на встановлення зобов'язального відносини, потрібно, щоб встановлене фізично можливо було здійснити.
Воля також відрізняє договір від таких юридичних фактів, як заподіяння шкоди іншій особі, безпідставне збагачення, ненормативні акти державних органів та органів місцевого самоврядування та ін
Кожного разу, коли говорять про договір, мають на увазі ще один формує договір елемент: волевиявлення. І одна з основних пов'язаних з цим проблем має відношення до визначення відносної значущості кожного з цих елементів.
Якщо спробувати встановити, що важливіше - воля або волевиявлення, то з чисто логічної точки зору можливі певні варіанти вирішення. У зв'язку з цим, поставивши запитання: «Чого слід надавати визначальне значення - волі чи волевиявленню?», Н.В. Рабинович змогла звести погляди всіх, хто висловлювався з цього питання, в три группи.2
Першу складають ті, хто, спираючись на теорію «волі», визнали, що у всіх випадках, коли воля распознаваема, а її справжній зміст може бути згодом встановлено, у разі виникнення суперечки потрібно рахуватися саме з волей.3
Друга група об'єднала авторів, які, навпаки, вважали за необхідне керуватися «вираженням волі», маючи на увазі, що, якщо воля не була належним чином проявлена, не можна судити про її содержаніі.4
Третя група авторів обмежилася вказівкою на необхідність відповідності волевиявлення волі і, не пропонуючи вирішення питання, на думку Н.В. Рабинович, зводила лише до загальних сужденіям.5
Я ж дотримуюся точки зору Брагінського М.І. і Витрянский В.В., що саме воля складає основу договору. 6
Для цивільного обороту питання про волевиявлення має особливе значення. Справа в тому, що його учасники судять про волю потенційного контрагента саме по волевиявленню і з цим зрозуміє власні дії.
У новому ЦК значення волевиявлення посилено. Ця обставина відображена в ряді його новел. Так, зокрема, змінено правила про угоди, скоєних за межами правоздатності юридичної особи (ст. 173 ЦК). Якщо раніше такі угоди були незначними, то відтепер незначними в зазначених підставах можуть визнаватися лише угоди, зроблені некомерційними організаціями, а з числа комерційних - унітарними підприємствами та організаціями інших видів, зазначеними в законі.
І все-таки першості волевиявлення не може бути перед волею, бо слідство не може бути поставлене попереду причини.
Будь-яке рішення законодавця на користь або волі, або волевиявлення по самій суті своїй являє спосіб захисту відповідної сторони в договорі - або той, чия воля порочна, або її контрагента і, тим самим, обороту.
Загальний принцип - про захист договору, вчиненого з пороками волі сторін, у ряді випадків формалізовано в законі (ст. ст. 178, 179 ГК РФ).
Але для того, щоб договір був укладений, необхідно, щоб одна зі сторін висловила бажання на висновок, а друга прийняла таку пропозицію.
Для законодавця традиційним протягом тривалого часу було виділення двох випадків укладання договорів. Йдеться про укладання договору між «присутніми» і «відсутніми» .7 Але і в тому, і в іншому варіанті стадія пропозиції (оферта) та її прийняття (акцепт) слідують одна за одною і ніколи не поєднуються. Крім того, необхідний момент часу, в який би ця воля декількох осіб збігалася; проста послідовність ще не достатня, потрібно, щоб прийняття пропозиції виявилося тоді, коли не змінилася воля запропонував. Коли обидва контрагента в наявності, знаходяться безпосередньо в присутності один одного, тоді момент угоди легко наступає.
Однак розвиток техніки, зв'язку привело до того, що знаходяться в різних місцях сторони отримали можливість спілкуватися без жодного інтервалу в часі за допомогою телефону, обміну факсами і т.д. У результаті вже ГК 1922р. змушений був удатися до визначення фікції, включивши в ст. 131 примітка, згідно з яким пропозиція, зроблена по телефону, визнавалася пропозицією присутньому.
ГК 1964р. вважав за можливе провести диференціацію за ознакою наявності або відсутності в оферти терміну для акцепту. У випадках, коли такий термін був, для визнання договору укладеним необхідно було, щоб особа, яка зробила пропозицію (оферента), одержала від іншої сторони відповідь про прийняття пропозиції протягом цього строку (ст. 162 ЦК).
ГК РФ зберіг деякі з наведених рішень, і разом з тим ввів ряд новел, що мають принципове значення.
Кодекс починає регулювання договорів зі стадії вираження волі укласти договір, тобто виступу з офертою. Все, що передує цій акції, створити договір не може. Тому оферта є важливою умовою укладання договору.
Офертою є пропозиція, яка відрізняє ряд індивідуалізують ознак і тягне за собою певні встановлені в законі наслідки як для оферента, так і для акцептанта.
Перша вимога - достатня визначеність оферти. Це передбачає, що з неї адресат здатний зробити правильний, однозначний висновок про волю оферента.
Друга вимога належить до спрямованості оферти: вона повинна виражати намір особи, яка виступає з пропозицією, вважати себе уклали договір на умовах, зазначених у договорі з адресатом у випадку, якщо останній прийме пропозицію.
Третя вимога відноситься до змісту оферти. Ст.435 ЦК передбачає, що оферта включає істотні умови договору. Зазначена вимога має подвійне значення. По-перше, пропозиція повинна охоплювати всі істотні умови, які однозначно визначені як істотні у ст. 432 ГК або випливають з неї. По-друге, зазначений у оферти набір умов є для неї максимальним. Зрештою, зміст цього найважливішого вимоги до оферти полягає в тому, що вона, за висловом Л. Еннекцеруса, «повинна бути настільки визначена, щоб можна було шляхом її прийняття досягти угоди про все договорі» .8
Четверте вимога пов'язана з адресність оферти. Інакше кажучи, з неї має бути ясно, до кого саме вона звернена.
Тому реклама та інші пропозиції, адресовані невизначеному колу осіб, розглядаються як запрошення робити оферту, якщо інше прямо не зазначено в заяві (п. 1 ст. 437 ЦК).
При публічної оферти (п. 2 ст. 437 ЦК) визначеність у взаємовідносинах сторін залежить від характеру пропозиції, а значить, зняти невизначеність має той, хто звертається з пропозицією.
У новітній літературі навіть після прийняття нового ЦК висловлюються погляди на користь «конкретного адресата оферти», отже, сенс публічної оферти вбачається в тому, що ця пропозиція укласти договір звернена не до невизначеного кола осіб, а до будь-якого і кожному. Тому перше, хто відгукнеться на публічну оферту, акцептує її і тим самим знімає пропозицію (таксі, що стоїть на стоянці з увімкненим зеленим вогником; автомати з продажу прохолодних напоїв і т.д.).
Але з цим погодитися важко. Одна з них, дійсно, передбачає однократність оферти і, отже, поглинання її укладеного договору. Це відбувається на прикладі зі стоїть самотньо автомашиною таксі. Але набагато більше значення мають випадки множинності адресатів публічної оферти. Про це свідчить інший приклад: купівля особою товарів у магазині не припиняє дії публічної оферти. Вона зберігає свою силу в повному обсязі, крім випадків, коли придбаний «останній товар». Це вдало проілюстрував О.С. Іоффе, виділивши випадок з «останнім таксі» і з «останнім товаром в магазині» .9
Наслідком оферти служить зв'язаність оферента. Це означає, що якщо конкретний адресат оферти відгукнеться і в тій чи іншій формі висловить згоду укласти договір на зазначених у оферти умовах, договір буде визнано укладеним.
Позиція ГК збігається з позицією Віденської конвенції про договори міжнародної купівлі-продажу товарів, яка (ст. 16) визнає здатної породити зв'язаність поряд з офертою, яка містить термін її дії, і таку оферту, в якій хоча й відсутній термін, але міститься пряма вказівка на відповідний намір оферента або що іншим чином дає зрозуміти про безвідкличного оферти.
Зв'язаність оферента починається не з моменту направлення оферти, а тільки з того часу, коли адресат її отримає (п. 2 ст. 435 ЦК). Тому до цього моменту сам оферента може відмовитися від оферти. Він може це зробити, якщо повідомлення надійшло не тільки раніше, але й одночасно із самою офертою. Про це ж говорить ст. 17 Віденської конвенції (оферта втрачає силу в цьому випадку, навіть коли вона є безвідкличної).
Наступною стадією є акцепт, яким визнається згода особи, якій адресована оферта, прийняти цю пропозицію, причому не будь-яке порозуміння, а лише таке, яке є повним і беззастережним (п. 1 ст. 438 ЦК). І тому відповідь на інших умовах, ніж запропоновано в оферти, не є акцептом, це зустрічна оферта (ст. 443 ЦК).
Правила ст. 438 ГК про акцепт дані в загальній формі і ставляться як до письмового, так?? до усного акцепту. Особливі правила передбачаються п. п. 2, 3 ст. 438 ЦК для мовчазного акцепту і акцепту за допомогою конклюдентних дій відповідно.
Цивільний Кодекс мовчання надає різне значення, тобто в одних випадках це означає «так», а в інших - «ні».
Конструкція «мовчання - так» застосовується найбільш широко. Так, мовчання орендаря і орендодавця протягом певного терміну розглядається як згоду на продовження орендного договору (п. 3 ст. 610 ЦК); неотримання в розумний строк відповіді на повідомлення комісіонером комітента про необхідність відступити від його вказівок означає згоду на такий відступ (п. 1 ст. 995 ЦК); звіт агента вважається прийнятим, якщо протягом 30 днів принципал не надішле заперечень (п. 3 ст. 1008 ЦК).
За моделі "мовчання - ні» побудований п. 1 ст. 556 ГК: ухилення сторони від підписання документа про передачу проданої нерухомості незалежно від того, виходило воно від продавця або покупця, розглядається як їх відмова від прийняття оферти і відповідно від прийняття майна.
Мовчання слід відрізняти від бездіяльності. Останнє може розглядатися виключно як відсутність волі адресата.
У п. 3 ст. 438 ГК до правила п. 2 ст. 158 ГК визнається можливим здійснення акцепту у формі конклюдентних дій, причому в даному випадку сфера їх застосування розширена в порівнянні з п. 2 ст. 158 ЦК, яким конклюдентні дії допускаються тільки для операцій, що здійснюються усно.
Згідно з п. 58 Постанови пленумів НД і ВАС РФ № 6/18 для визнання відповідних дій акцептом не потрібно виконувати умови оферти в повному обсязі. Для кваліфікації зазначених дій як акцепту достатньо, щоб особа, що отримала оферту (у тому числі проект договору), приступило до її виконання на умовах, зазначених у оферти, та у встановлений для її акцепту термін. Таким дією може бути, наприклад, відвантаження частини замовленої продукції.
Застосування п. 3 ст. 438 ГК ставить перед сторонами, іншими учасниками цивільного обороту, а також перед судом питання про момент, при якому в подібній ситуації договір повинен вважатися укладеним. Необхідно виходити із загальних принципів про момент укладання договору, тобто договір вважається укладеним, когдаоферент дізнався про вчинення відповідачем (акцептантом) відповідних дій.
Але для укладення договору необхідно також узгодження істотних умов (п. 1 ст. 432 ЦК). Ці умови, за загальним правилом, не є численними і підрозділяються в п. 1 ст. 432 ГК на три групи.
По-перше, це умови, названі в законі або інших правових актах як істотні (для всіх договорів це є умова про предмет).
Окремі закони дають надзвичайно широкий перелік договірних умов, які називаються суттєвими. Так, у ст. 10 ФЗ від 24 листопада 1996р. «Про основи туристичної діяльності в РФ» перераховано 11 груп таких умов для туристичного договору.
По-друге, умови, названі в законі або інших правових актах як необхідні для договорів даного виду. Коло таких умов зазвичай випливає з природи договору, визначення в законі його предмета та основних обов'язків сторін. Істотною умовою договору перевезення вантажу і пасажирів є пункт призначення (ст. 785, 786 ЦК), підряду - завдання замовника (ст. 702 ЦК), договір продажу підприємства повинен містити в якості обов'язкових пропозиції, що характеризують продається підприємство (п. 1 ст. 560 , п. 2 ст. 561 ЦК).
По-третє, умови, щодо яких за заявою однієї із сторін повинна бути досягнута угода. Такі істотні умови залежать від виду договору, намірів одного з учасників.
Для укладення деяких договорів крім досягнення згоди про істотні умови необхідна наявність певних виробничо-технічних передумов. Так, договір енергопостачання укладається з абонентом за наявності у нього відповідає технічним вимогам енергопрінімающего пристрою, а також засоби обліку споживання енергії (п. 2 ст. 539 ЦК).
Однак у сфері цивільного обороту нерідко зустрічаються такі види договорів, де принцип свободи укладення договору потребує деякі обмеження.
Одним з таких договорів є договір приєднання. Сутність його полягає в тому, що зміст договору визначено однією стороною, а другі часто не тільки не в змозі обговорювати договірні умови, але і не має вибору - приєднатися чи ні до такого роду договору (ст. 428 ЦК). Такі договори неминучі в тих сферах господарства, де полягає безліч однотипних, стандартних договорів.
Американський юрист Кесслер, аналізуючи роль і характеристики договору приєднання, робить висновок про те, що великі промислові і торговельні корпорації нав'язують свій власний лад у сфері споживчого ринку. Класичне договірне право не має в своєму розпорядженні ефективні засоби захисту економічно слабкої сторони. Виняток може скласти лише судова практика Німеччини, яка, використовуючи каучукові формулювання, у тому числі параграф 138 Німецького Цивільного Уложення, що оголошує недійсними угоди, що завдають шкоди моральним засадам суспільства, визнає недійсними договори з використанням монопольного становища або економічної могутності однієї зі сторін.
У договорах приєднання несправедливість відносин проявляється так чітко, що держава вносить строкові корективи в чинне законодавство і цим намагається обмежити свободу монополій у визначенні змісту стандартних договорів. Практично у всіх західних країнах такі зміни існують. Так, Закон Швеції, що забороняє несумлінні договори, діє з 1971р. В Англії такого роду норми включені до Закону про справедливу торгівлю 1973р. і до Закону про несправедливі договірних умовах 1977р. У США в 1975 році був прийнятий федеральний закон про простих договірних умовах (Закон Магнусон-Мосса). Зазначені акти закріпили в інтересах споживачів певний мінімум договірних гарантій.
У російському ГК договір приєднання регулюється ст. 428. Однак наявність такої статті в практиці договорів приєднання мало що змінило. Компанії-монополії нерідко нав'язують свої умови покупцям і споживачам їх продукції чи товарів (міський транспорт, комунальне, теплове господарство та водопостачання тощо).
 Але окрім законодавчого регулювання змісту стандартних договорів необхідно створювати якісь спеціальні органи або покладати ці функції на існуючі: суди (Німеччина, Бельгія, Ірландія) або на різні органи державного управління, в тому числі на міністерства (Франція, Канада) та спеціальні органи, створені для охорони інтересів сторін.
Російський законодавець повинен підходити до вирішення цієї проблеми з боку світового досвіду, досвіду тих країн, яким вдається вирішувати проблему стандартних договорів найкращим чином.







Глава 2. Укладення договору в обов'язковому порядку.
Відповідно до принципу свободи договору, закріпленим у частині першій Кодексу (ст. 1 і 421 ЦК), норми його частини другої про окремі види договорів виключають скільки-небудь широке застосування юридичної спонукання сторін до вступу у договірні відносини. Примушування до укладення договору, згідно з новими нормами, можливе лише у випадках, коли в силу прямих вказівок Кодексу чи іншого Федерального закону встановлення договірних відносин є обов'язковим для однієї із сторін.
Як уже зазначалося, у нашій країні протягом тривалого часу ситуація у цивільному обороті була прямо протилежна тій, яка закріплена в новому ГК: загальним правилом служило обов'язкове укладення договорів, а те, що вкладається в рамки свободи договорів, становило лише виняток.
Стаття 445 ГК відноситься до числа тих, які, не визначаючи сфери своєї дії, обмежилася посиланням на відповідні, видані на цей рахунок норми.
Винятки з правил про договірну свободу, що допускають можливість вимагати укладення договору в обов'язковому порядку, у самому ГК пов'язані, головним чином, зі спеціальними конструкціями попередніх та публічних договорів. Одне з відмінностей між цими двома конструкціями полягає в тому, що в першому випадку використовувати право вимагати спонукання до укладення договору може, в принципі, будь-яка сторона. А в другому - лише один з них - контрагент комерційної організації, який задовольняє передбаченим у ст. 426 ГК ознаками.
Виключення з принципу договірної свободи, про яку йдеться, звичайно виражається в тому, що ГК чи інший закон включає загальну норму, яка сама ж надає відповідній стороні в договорі право вимагати його укладення. Разом з тим мають місце випадки, коли в нормативному порядку допускається лише можливість запровадження порядку обов'язкового укладання договорів. Зокрема, мається на увазі п. 7 ст. 3 Закону від 13 грудня 1994р. «Про поставки продукції для федеральних державних потреб». Ним передбачено право Уряду РФ в необхідних випадках запроваджувати режим обов'язкового укладання державних контрактів на поставку продукції для федеральних державних потреб, поширивши цей режим на федеральні казенні підприємства.
Укладення договору в обов'язковому порядку підпорядковується загальними правилами укладення договору, але при цьому має певні особливості в порядку і терміни.
Ст. 445 ЦК встановила кілька варіантів укладення договору в обов'язковому порядку. При першому варіанті оферентом виступає покупець (замовник, орендар), при другому - зобов'язана сторона.10
Жоден з цих варіантів не передбачає строк направлення оферти (проекту договору). Судово-арбітражна практика виходить з відсутності підстав для спонукання зобов'язаної сторони до укладення договору, якщо друга сторона попередньо не зверталася до неї з пропозицією укласти договор.11
Як правило, оферта повинна виходити від споживача товарів, робіт, послуг (покупця, замовника). Вона може бути спрямована у вигляді проекту договору - одного документа, підписується сторонами, або іншого письмового документа за допомогою поштового, телеграфного, телефонного, електронного чи іншого зв'язку. Друга сторона (зобов'язана) повинна повернути підписаний проект договору (акцептувати оферту) або повідомити контрагента про відмову від акцепту або про прийняття оферти на інших умовах.
При другому варіанті проект договору, підписаного сторонами (оферту в іншому вигляді), направляє зобов'язана сторона. Друга сторона має право протягом 30 днів: а) повернути підписаний проект договору (повідомлення про прийняття оферти) без заперечень; б) повернути договір з протоколом розбіжностей; в) повідомити оферента про відмову від укладення договору. Друга сторона має право, але не зобов'язана укласти договір.
При прийнятті пропозиції договір вважається укладеним в момент отримання оферентом повідомлення про акцепт.
При відмові боку, зобов'язаною укласти договір, від його укладення або при ухиленні від укладення (неповернення підписаного проекту у встановлений 30-денний термін, неповідомлення про прийняття договору в редакції сторони, яка направила його проект, ненаправлення проекту договору при отриманні пропозиції іншого боку вислати проект договору ) контрагент зобов'язаної сторони мають право звернутися до суду з позовом про спонукання укласти договір.
Зобов'язаної стороні право на пред'явлення такого позову не надано (п. 2 Огляду ВАС РФ практики вирішення спорів, пов'язаних з укладенням, зміною та розірванням договорів, спрямованим інформаційним листом від 5 травня 1997, № 14).
Безпідставної відмови або ухилення від укладення договору зобов'язаної сторони може спричинити для неї ряд несприятливих наслідків, у тому числі: а) відшкодування збитків, завданих необгрунтованою відмовою або ухиленням від укладення договору; б) спонукання укласти договір; в) сплату штрафу у передбачених законом випадках ( п. п. 1 і 11 ст. 16 ФЗ «Про державний матеріальний резерв», п. 2 ст. 5 Закону про постачання).
§ 1. Умови спонукання до укладення договору.
Для того, щоб сторона, для якої укладення договору не є обов'язковим, могла спонукати іншу сторону, для якої такий висновок обов'язково, повинні скластися певні умови. Це ті умови, які складаються під час проведення торгів, випливають з попереднього договору та інші умови.
Можливість укладання договору на торгах передбачена ст. 447-449 ГК РФ. До недавнього часу основна сфера регулювання торгів перебувала за межами цивільного права. Йшлося, головним чином, про процесуальних нормах, присвячених звернення стягнення на майно должніка.12
Зазначені статті заповнюють певний пробіл і в процесуальному законодавстві, оскільки передбачають (п. 6 ст. 447 ЦК), що правила про торги (ст. 448 та ст. 449 ГК) застосовуються до публічних торгів, що проводяться в порядку виконання рішення суду, якщо інше не передбачено процесуальним законодавством.
ГК передбачає розмежування форм проведення торгів: аукціон та конкурс. В основу розмежування покладено спосіб визначення виграв (переможця) торги: на аукціоні їм визнається особа, що запропонував найбільшу ціну, а при конкурсі - той, хто, за висновком конкурсної комісії, призначеної організатором конкурсу, запропонував найкращі умови. За іншою ознакою - коло можливих учасників - розрізняють торги відкриті і закриті: в перший може брати участь будь-яка особа, а у другому - тільки той, хто для цієї мети спеціально запрошений.
У конкурсі і в аукціоні повинні брати участь 2 і більше число осіб, інакше вони втрачають сенс. Тому п. 5 ст. 447 ЦК встановлює, що аукціон і конкурс, в яких бере участь тільки
один учасник, визнаються що не відбулися. Судова практика також констатує фактична відсутність торгів при здійсненні операції, що підлягає висновку за допомогою інвестиційних торгів, якщо в торгах не брали участь інші, крім відповідача, покупателі.13
Організатором торгів може бути сам власник речі або ж власник майнового права, а також можливе звернення до послуг спеціалізованої організації. Ця організація діє на підставі договору з власником речі або власником майнового права.
На організаторів торгів покладаються певні обов'язки. Якщо інше не передбачено законом, повідомлення про проведення торгів має бути зроблено організатором не менше ніж за 30 днів до їх проведення. Повідомлення повинно містити, принаймні, відомості про час, місце і формі торгів, їх предмет і порядку проведення, в тому числі про оформлення участі в торгах, визначення особи, який виграв торги, а також відомості про початковою ціною.
У випадку, якщо предметом торгів є тільки право на укладення договору, в повідомленні про майбутні торги має бути зазначено що надається для цього термін.
По своїй суті повідомлення є односторонньою угодою, що породжує певні наслідки. Так, між особою, яка одержала повідомлення про проведення торгів, і організатором встановлюється зобов'язальне правовідношення, в силу якого особа, яка виявила бажання брати участь у торгах, має право вимагати від організатора прийняття і розгляду його пропозиції.
Але в той же час організатор має право відмовити заявнику в прийнятті документів на участь у торгах. Про це йдеться в п. 11 Постанови Уряду України «Про затвердження порядку організації проведення торгів (аукціонів, конкурсів) з продажу громадянам та юридичним особам земельних ділянок, розташованих на території міських і сільських поселень, або права їх оренди» від 5 січня 1998р.:
- Заявка подана після закінчення терміну прийому заявок, зазначеного в повідомленні;
- Заявка подана особою, не уповноваженою діяти від імені заявника;
- Подані не всі необхідні документи за переліком, оголошеного в повідомленні, або надані документи, оформлені неналежним чином.
Цей перелік є вичерпним.
Разом з тим, обов'язкові умови покладаються і на учасників торгів. Вони зобов'язані внести завдаток в тому розмірі, строки та порядку, які зазначені в повідомленні про проведення торгів. Цей обов'язок покладається на учасників з тією метою, щоб відсікти від торгів недобросовісних учасників цивільного обороту і тим самим забезпечити виконання зобов'язань, що виникли в результаті проведення торгів.
У силу п. 4 ст. 448 ГК організатор відкритих торгів має право відмовитися від проведення аукціону в будь-який час не пізніше ніж за 3 дні до настання дати його проведення, а конкурсу - не пізніше, ніж за 30 днів до його проведення
З торгами пов'язаний досить широкий набір проблем. Складність їх вирішення виникає вже у зв'язку з встановленням правової природи повідомлення про майбутні торги. Мова йде про необхідність визначити, чи є повідомлення офертою або тільки запрошенням до неї.
З двох основних вимог, що пред'являються до оферти ст. 435 ЦК, - її адресність і зміст - перше, безумовно, в наявності і при закритих, і при відкритих торгах.
Залишається питання про другу вимогу - наявність у повідомленні істотних умов договору. Вказівка на предмет у повідомленні, безсумнівно, є. Щодо інших умов слід визнати, що сама по собі інструкція торгів передбачає необхідність визначити при аукціоні лише ціну і лише за конкурсі - крім ціни та інші умови. При цьому свідомо відомо, що і те, і інше складають істотні умови договору, укладеного в результаті торгів, і повинні міститися саме в пропозиції, що виходить саме від учасника. Отже, повідомлення по самій своїй суті не може вважатися офертою по відношенню до договору, що припускають укласти.
Але все-таки дане повідомлення є оферту, з якої виникає обов'язок укласти договір з адресатом на проведення торгів, забезпечену можливістю заявити вимогу про відшкодування збитків.
Після проведення торгів особа, їх виграла, і їх організатор підписують у день проведення аукціону або конкурсу протокол про результати торгів, що має силу договору. Переможець при ухиленні від підписання протоколу втрачає внесений ним завдаток. Організатор за такі ж дії зобов'язаний повернути завдаток у подвійному розмірі і відшкодувати виграв торги особі збитки, заподіяні участю у торгах у частині, що перевищує суму завдатку.
Кодекс особливо виділяє випадки, коли торги оголошуються не на укладення договору, а тільки на право укладання договору
(наприклад, на право укласти договір оренди земельної ділянки) .14 У цьому випадку правове значення договору змінюється: ізобичного, основного договору він перетворюється на допоміжний договір. Мається на увазі, що в силу п. 5 ст. 448 ЦК договір між сторонами повинен бути підписаний у термін, передбачений у повідомленні про проведення торгів, а за відсутності такої вказівки - протягом двадцяти днів.
Наступним умовою спонукання до укладення договору є саме попередній договір.
З історії Громадянських Кодексів видно, що ГК 1922р. не містив загальних норм про попередні договори. Однак у ньому були 2 спеціальні норми. Одна з них присвячувалася укладення в майбутньому договору купівлі-продажу (запродана запис), а інша - укладання договору позики.
ГК 1964р. не згадував взагалі попередніх договорів, у тому числі і стосовно до вказаних двома договорами, які були внесені до Кодексу 1922р.
Пробіл ГК 1964р. був заповнений ст. 10 Основ цивільного законодавства 1991р. У ній