ПЛАН


I. Введення
II. Основна частина
1) Поняття і підстава застави
2) Види застави та сфера його застосування
3) Предмет застави і сторони заставного правовідносини
4) Оформлення застави
5) Припинення застави
III. Висновок
Список використаної літератури

I Введення



Зараз в умовах низького рівня договірної дисципліни, ненадійності і часто просто несумлінність контрагентів все більший розвиток повинні отримувати різні способи забезпечення виконання зобов'язань.
Відповідно до пункту 1 ст. 329 ЦК України виконання зобов'язань може забезпечуватися неустойкою, заставою, утриманням майна боржника, порукою, завдатком, банківською гарантією та іншими способами, передбаченими законом або договором.
Застава є одним із способів забезпечення виконання зобов'язань, передбачених чинним законодавством. У цивільному праві над способами забезпечення виконання зобов'язань розуміють передбачені законодавством або договором спеціальні заходи майнового характеру, стимулюючі належне виконання зобов'язань боржниками шляхом встановлення додаткових гарантій задоволення вимог кредиторів.
Більш конкретно і ясно, тему про заставу я постараюся висвітлити в своїй роботі.




II Основна частина

1) Поняття і підстави виникнення застави.

Як зазначено в Законі РФ від 29 травня 1992р., Що, "застава є способом забезпечення зобов'язань, при якому кредитор-заставодержатель набуває право у випадку невиконання боржником зобов'язання отримати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами, за винятками передбаченими законом".
Зі статті 334 ЦК України випливає, що "заставодержатель має право отримати на тих самих засадах задоволення з страхового відшкодування за втрату або пошкодження заставленого майна незалежно від того, на чию користь воно застраховане, якщо лише втрата або пошкодження не відбулися з причин за які заставодержатель відповідає ".
Застава є одним із способів забезпечення зобов'язань, передбачених чинним законодавством. У цивільному праві під способом забезпечення виконання зобов'язань розуміються передбачені законодавством або договором спеціальні заходи майнового характеру, стимулюючі належне виконання зобов'язань боржниками шляхом встановлення додаткових гарантій задоволення вимог кредіторов.1
Тому не дарма, Г.Ф. Шершеневич, аналізуючи сутність застави, вказував що забезпеченням вимог кредитора "є, перш за все майно боржника у тому його складі, який вона має у момент звернення на його стягнення. Але кредитору завжди загрожує небезпека, що майно боржника виявиться нижче цінності зобов'язання, що майну буде пред'явлено одночасно стільки вимог, що воно не витримає тяжкості їх сукупності. Зважаючи на таку небезпеку, запобігти яку кредитор не в змозі, він вважає за краще вибрати зі всього майна боржника певну річ, що відповідає за цінністю сумі боргу, і вимовити собі право виключного задоволення з вартості цього предмету "2
Встановлення особливого права на майно заставодавця в поєднанні з правом на переважне перед іншими кредиторами заставодавця право звернути стягнення на предмет застави роблять заставу одним з найнадійніших способів забезпечення виконання зобов'язань. Слід також враховувати, що приватизоване житло в наших умовах найчастіше є єдиним досить цінним майном, заклавши який громадянин може отримати початковий капітал для підприємницької діяльності. Крім того, отримання кредиту на купівлю житла з наступним запорукою цього житла - один з реальних шляхів вирішення житлової проблеми.
Особливість застави в порівнянні з більшістю інших способів забезпечення виконання зобов'язань полягає в тому, що він носить речове-правовий характер. Порука, завдаток неустойка, банківська гарантія-це способи забезпечення виконання зобов'язань, які не мають характеру речове-правових відносин. У цих випадках кредитор вірить особистості боржника або особи, яка стає додатковим (акцесорних) боржником в силу прийняття на себе відповідальності за виконання основним боржником зобов'язання в рамках відповідної конструкції забезпечення виконання. Застава ж володіє рисами, які дозволяють розглядати його як речове-правового способу забезпечення виконання зобов'язань.
Підстави виникнення застави передбачені в ст. 3 Законі "Про заставу" та ст. 334 п. 3 ГК РФ. Стаття 3 "Закону про заставу" каже, що "закон виникає в силу договору чи закону. Закон, що передбачає виникнення застави, повинен містити вказівку на те, в силу якого зобов'язання і яке саме майно має визнаватися що знаходиться в заставі ".


Більш схематично підстави про виникнення застави виглядають так:


2) Види застави та сфера його застосування.

У ст. 5 Закону "Про заставу" вказано декілька видів застав. Зокрема, ця стаття вказує на те, що "законом або договором може бути передбачено, що заставлене майно залишається у заставодавця або передається у володіння заставодержателя (заклад). Застава ж товарів може здійснюватися шляхом передачі заставодержателю товаророзпорядчого документа, який є цінним папером. Закладені цінні папери можуть бути передані депозит нотаріальної контори чи банку ".
Більш конкретно, види застави поділяються на заставу і іпотеку. Заклад - це коли річ передається у володіння кредитора. Заклад, в свою чергу, виражається у таких видах як, цінні папери, нерухоме майно та рухоме майно. Іпотека характерезуется тим, що річ залишається у володінні боржника. В іпотеці теж 3 види:
1) нерухоме майно;
2) іменні цінні папери;
3) право
Сфера застосування застави прямо вказана в ст. 4 Закону "Про заставу". У цій статті перераховані чотири пункти або виду сфер застосування застави.
1) Заставою може бути забезпечена дійсна вимога, зокрема, що випливає з договору позики, в тому числі банківської позики, договорів купівлі-продажу, майнового найму, перевезення вантажів та інших договорів.
2) Предметом застави можуть бути речі, цінні папери, інше майно та майнові права. Предметом застави не можуть бути вимоги, що носять особистий характер, а також інші вимоги, заставу яких заборонено законом.
3) Застава може встановлюватися щодо вимог, які виникнуть в майбутньому, за умови, якщо сторони домовилися про розмір забезпечення заставою таких вимог.
4) Застава проведений від забезпечуваного нею зобов'язання. Існування прав заставодержателя знаходиться в залежності від долі що забезпечується заставою зобов'язання.


3) Предмет застави і сторони заставного правовідносини.

Відповідно до ст. 336 частини першої ГК предметом застави може бути будь-яке майно, у тому числі речі і майнові права (вимоги), за виключенням деяких випадків.
До виключень в сенсі ст. 336 відносяться: майно вилучене з обігу; вимоги, нерозривно пов'язані з особою кредитора. До таких, зокрема, належать вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної життю або здоров'ю, вимоги про аліменти, права, уступка яких заборонена законом.
Крім того, частина перша ГК містить положення про можливість розширення кола об'єктів цивільних прав, які немогут бути предметом застави. Відповідно до п.2 ст 336 заставу окремих видів майна, в часности майна громадян, на яких не допускається звернення стягнення може бути законом заборонено або обмежено. Дана застереження дає можливість заборонити в законі (але тільки в законі) заставу практично будь-якого майна, оскільки частина перша ГК не встановлює критерій, на підставі якого майно може бути оголошено незалогоспособним. Перелік майна громадян, на яке не може бути звернено стягнення, міститься в додатку 1 до ГПК.
Відповідно до ст. 6 Закону "Про заставу" предметом застави могло бути будь-яке майно, яке відповідно до законодавства РФ може бути отсуждено заставодавцем. У силу цього формулювання виходить, що предметом застави може бути майно громадян, на яке не можна звернути стягнення. Адже добровільно це майно може бути громадянами отсуждено. Але навіть якщо уявити собі таку ситуацію, що громадянин, який заклав свій будинок, що потрапляє під ознаки, зазначені в п.1 Додатка 1 ГПК, при настанні терміну невиконання забезпеченого таким заставою зобов'язання добровільно продає його, то це не означає реалізації заставного права кредитора. Добровільна продаж будинку в такому слечае буде являти собою тільки спосіб знаходження боржником коштів для погашення основного зобов'язання, але зовсім не реалізацію заставного зобов'язання.
Слід також звернути увагу і на ще одна важлива обставина. Стаття 336 першої частини ГК згадує в якості майна, на яке неможе бути звернено стягнення тільки майно громадян. Раніше в числі майна, на яке не може бути звернено стягнення, фігурувало також майно юридичних осіб. Так, відповідно до ст. 98 ГК 1964р. будівлі, споруди, устаткування та інше майно, що належить до основних засобів державних організацій не могло бути предметом застави і на них не могло звертатися стягнення за претензіями кредиторів. Аналогічні правила встановлювалися щодо власності колгоспів, інших кооперативних організацій, профспілок та інших громадських організацій. В даний час ці обмеження втратили силу.
Як приклад можна привести нормативні акти, що регулюють застосування застави у сфері митного регулювання. "Положення про використання застави митними органами", затверджене наказом ГТК РФ від 22 лютого 1994р. № 71, встановлює, що митні органи не приймають як заставу електричну, теплову й інші види енергії, об'єкти нерухомості, майно вже обтяжене заставою, майнові права, товари і транспортні засоби, заборонені до ввезення або вивезення з РФ, швидкопсувні товари, товари, вільна реалізація яких заборонена у відповідності з Указом Президента РФ від 22.02.92 № 174, та ряд інших об'єктів. Це не означає зниження загальної залогоспособності перерахованих об'єктів, мова йде саме про їх незалогоспособності в митній сфері. Юридична природа такого обмеження полягає в тому, що сторона в заставному правовідносини - митний орган (заставодержатель) відмовляється приймати як заставу в забезпеченні сплати митних платежів певні види майна і тим самим відмовляється укласти договір застави такого майна, тобто по суті мова йде про відповідне умови договору приєднання.
Особливу увагу при цьому частина перша ГК приділяє питанням, пов'язаним з майном, на яке поширюються права заставодержателя при іпотеці. Правила, встановлені у зв'язку з цим ст. 340, зводяться до наступного:
* У разі іпотеки підприємства або іншого майнового комплексу в цілому право застави поширюється на всі що входить до його складу майно, рухоме і нерухоме, включаючи права вимоги і виключні права, у тому числі придбані в період іпотеки. Винятком з цього правила може бути встановлено договором;
* При іпотеці будівлі або споруди одночасно відбувається іпотека земельної ділянки, на якій знаходиться ця будівля чи споруда, або частини цього уастка, функціонально забезпечує об'єкт застави, або належить заставодавцю права оренди цієї ділянки або його відповідної частини;
* При іпотеці земельної ділянки право застави передбачається тільки на ту ділянку, не зачіпаючи ті будівлі або споруди, що розташовані на цій ділянці.

Нарешті, слід відзначити таку обставину, пов'язане з предметом застави, як заставу речей і майнових прав, які будуть преобретени заставодавцем у майбутньому. Якщо застава виникає в силу договору, то можливість застави такого майна передбачається договором, якщо ж застава виникає в силу закону, то відповідно до п.3 ст. 334 і п.6 ст.340 заставу такого майна повинен бути передбачений у законі.
Сторонами заставного правовідношення є законодавче особа, яка передає своє майно в заставу, і заставодержатель - особа, яка приймає в заставу майно заставодавця з метою забезпечення виконання зобов'язання.

Заставодержатель.
Заставодержателем може бути тільки кредитор за забезпеченого заставою (основного) зобов'язання. На це прямо вказує ст. 334 частини першої ЦК. Збіг в одній особі кредитора за основним зобов'язанням, забезпеченого заставою, і заставодержателя витікає з самої конструкції застави як способу забезпечення виконання зобов'язання.
ГК послідовно дотримується цього принципу. У цьому відношенні великий інтерес становить ст. 335 "Відступлення прав за договором про заставу". Відповідно до ч.2 ст.335 уступка заставодержателем своїх прав за договором про заставу іншій особі дійсна, якщо тій самій особі відступлені права вимоги до задолжніку за основним зобов'язанням, забезпеченого заставою.
Ця норма базується на загальному правилі, встановленому в ст. 384 ЦК, відповідно до якої, якщо інше не передбачено законом або договором, до нового кредитора переходять права первісного кредитора у тому обсязі, який останній мав до моменту переходу права. Зокрема, до нового кредитора переходять права, що забезпечують виконання зобов'язання, тобто права заставодержателя.
При цьому поступка прав повинна здійснюватися з дотриманням Павіль про передачу прав кредитора шляхом уступки вимог, передбачених ст. 382 - 390 ЦК. Правила передбачають наступне. Кредитор - заставодержатель має право поступитися своїми правами за основним зобов'язанням, не питаючи на те згоди боржника. Виключення з цього правила може бути передбачене в законі або в договорі. При цьому боржника слід повідомити про що відбулася передачу прав, інакше новий кредитор несе ризик спричинених неповідомлення несприятливих наслідків. У цьому разі виконання зобов'язання початковою кредитору буде вважатися виконанням належного особі. Задовольняють вимогам кредитор зобов'язаний передати новому кредиторові документи, що засвідчують право вимоги. Якщо боржникові не буде надані докази про перехід права вимоги, він має право не виконувати зобов'язання новому кредиторові до надання відповідних доказів.
Існують так само правила, що відносяться до форми поступки вимоги. Загальний принцип полягає в тому, що для уступки вимоги повинна бути дотримана та ж форма, в якій була здійснена операція, з якої виникло дану вимогу. Так, відповідно до частини першої ст.389 ГК поступка вимоги, заснованого на угоді, укладеної в простій письмовій чи наторіальной формі, повинна бути здійснена у відповідній письмовій формі; поступка вимоги по угоді, яка потребує державної реєстрації повинна бути зареєстрована в порядку, встановленому для реєстрації цієї операції.
Заставодержателю в ряді випадків надається право вимагати дострокового виконання забезпеченого законом зобов'язання. Відповідно до частини першої ст.351 ГК таке право у заставодержателя виникає,
* Якщо кредит застави вибув із володіння заставодавця не відповідно до умов договору про заставу з залишенням майна у заставодавця;
* Якщо заставодавець порушив правила про заміну кредиту застави;
* Якщо відбулася втрата предмета застави за обставин, за які заставодавець не відповідає;
* Якщо заставодавець порушив правила про подальше заставі;
* Якщо заставодавець не виконав свої обов'язки, пов'язані з утриманням і збереженням залишеного у нього заставленого майна;
* Якщо заставодавець порушив правила про розпорядження закладеним майном

У трьох останніх випадках у заставодержателя виникає не тільки право вимагати дострокового виконання забезпеченого заставою зобов'язання, а й право достроково звернути стягнення на предмет застави, якщо така вимога не буде виконано.


Заставодавець.
В якості заставодавця може виступати доак боржник за основним зобов'язанням, забезпеченого законом, так і третя особа. При цьому основна вимога, яка пред'являється законодавством до заставодавця, - бути власником майна, що передається в заставу. Основа такої вимоги цілком зрозуміло. Оскільки застава майна передбачає принципову можливість його продажу, то встановлювати заставу може тільки особа, у якої є право розпорядження відповідним майном.
В даний час частина перша ГК встановлює, що заставодавцем може бути особа якому предмет застави належить на праві власності або господарського відання. Зміст права господарського відання означає право володіти, користуватися і розпоряджатися майном у межах, визначених відповідно до Кодексу (ст.294). Стаття 295 визначає ці межі в залежності від виду майна. Якщо мова йде про нерухоме майно, то розпоряджатися ним без згоди власника підприємство не має право, якщо ж мова йде про інше майно, то підприємство, якому відповідне майно належить на праві господарського володіння, має право розпоряджатися ним самостійно, за винятком випадків, встановлених законом, або іншими правовими актами. Закон "Про заставу" (ст.19) передбачає, що застава майна, на яке поширюється режим повного господарського відання, здійснюється лише за згодою власника цього майна або уповноваженого ним органу.
В даний час такий порядок застосований відповідними статтями частини першої ЦК. У відповідності зі ст.335 особа, якій річ належить на праві господарського відання, має право закласти її і без згоди власника у випадках, передбачених ч.2 ст.295. у відповідності зі ст.295 виходить, що підприємство, якому майно належить на праві господарського володіння, має право закласти нерухоме майно тільки за згодою власника. Що ж до рухомого майна, то воно має право закласти його і без згоди власника, за винятком випадків, встановлених законами та іншими правовими актами.
 Частина перша ГК також не передбачає можливість передати в заставу майно, що належать підприємству на праві оперативного управління. У законодавстві отримали врегулювання головним чином питання, пов'язані з отриманням згоди власника на заставу майна, переданого іншому суб'єкту в господарське відання. Цим питанням присвячені, зокрема, документи Держкоммайна Росії: лист від 2 вересня 1992р. № ДВ-17/5851 "Про погодження застави (закладу) державного майна" та розпорядження від 21 квітня 1994р. № 890-р "Про затвердження тимчасового положення про узгодження заставних угод".
Потрібно сказати, що зазначеним розпорядженням Держкоммайна не розглянуто питання про підстави, які можуть служити причиною відмови у дачі згоди на заставу державного майна. Єдине що відноситься до даного питання положення міститься в п.2.3, який встановлює, що за ненадання повного переліку документів комітет має право відмовити в розгляді заяви про отримання згоди на заставу майна. Перелік документів виступає, таким чином, як умова розгляду заяви, а не як умову згоди або незгоди на заставу державної власності. Цілком природно, що запорука державної власності не може не контролюватися компетентними органами, однак відсутність офіційно закріпленого переліку підстав для відмови в заставі легко може повести до занадто широкої свободи чиновницького розсуду, що не дуже бажано для торгового обороту. Будь-які зміни і доповнення до договору про заставу державного майна здійснюються у тому ж порядку, що і укладення первинного договору.
Законом України "Про заставу" (ст.17) передбачалася обов'язок заставодержателя видати заставодавцю (на його вимогу) документи, що підтверджують повне або часткове виконання забезпеченого заставою зобов'язання. Розпорядження передбачає обов'язок заставодавця надати ці документи у відповідний комітет з управління майном.
Оскільки заставодавцем може бути тільки власник, то при передачі майна в заставу не власником заставна угода повинна бути визнана недійсною. З метою уникнути такого неприємного наслідки заставодержателю потрібно впевнитися про наявність у заставодавця права власності на передане в заставу майно. Чинне законодавство не захищає заставодержателя від вимог власника речі, якщо річ заставодержателем була прийнята в заставу від не власника. Таким чином, не добросовісний заставодержатель, ні сумлінну закладодержатель не захищені чинним законодавством від несумлінності заставодавця, у випадку, коли останній передасть в заставу майно, стосовно якого в нього немає прав власності. У силу цього заставодержателю слід завжди проявляти обережність і належну увагу і у всіх випадках укладення заставної угоди вимагати від заставодавця документи, що підтверджують його право власності на майно, яке передбачається передати в заставу.
Отже, інтереси добросовісного заставодержателя, що прийняв в заставу майно від не власника, не можуть захищатися за допомогою конструкції захисту інтересів добросовісного набувача. Перш за все заставодержатель (закладодержатель) не є набувачем майна. Він набуває не майно, а право шукати задоволення з вартості майна, а це цілком різні речі. Заставодержатель може бути власником майна, але в цьому випадку його інтереси захищатися не проти власника майна як такого, а проти осіб, незаконним чином позбавляють його володіння цим майном. Якщо власник надумає викрасти своє майно у заставодержателя, останній має право скористатися своїм правом вимагати майно з чужого незаконного володіння. Але сумлінність заставодержателя не може бути захистом проти виндикаційного позову власника.
У майна, що передається в заставу, може бути кілька власників. Загальна власність може бути спільної і часткової. Часткова власність має місце, коли визначені частки кожного власника в праві власності, а якщо частки учасників не визначені, має місце спільна власність.
Якщо майно перебуває у спільній сумісній власності, то кожен з учасників спільної власності має право здійснювати операції з передачі такого майна в заставу, але зробити це він має право за згодою учасників спільної власності. Причому відповідно до частини першої ст.253 ГК така згода презюміруется незалежно від того, ким з учасників відбувається угода по передачі в заставу майна, що перебуває у спільній власності. Ця норма захищає інтереси заставодержателя, що прийняв в заставу майно, що перебуває у спільній сумісній власності. Якщо виявиться, що не було досягнуто згоди всіх учасників спільної власності на передачу в заставу належного їм майна і один з учасників спільної сумісної власності передав у заставу майно, не мав на те повноважень, то угода може бути визнана недійсною на вимогу інших учасників тільки в тому випадку, якщо доведено, що заставодержатель знав або свідомо повинен був знати про це.
Якщо майно перебуває у спільній частковій власності. Те процедура передачі його в заставу буде різною в залежності від того, чи передається в заставу все майно чи лише частка одного з власників. Якщо в заставу передається все майно, то для цього необхідна згода всіх власників, оскільки відповідно до частини першої ст.246 ГК розпорядження майном, що перебуває в частковій власності, здійснюється за згодою всіх учасників. Якщо ж в заставу передається тільки частка одного з власників, то власник відповідної частки має право передати її в заставу на свій розсуд.
Також слід мати на увазі, що в ряді випадків право виступати в якості заставодавця може бути обмежено правовими актами або установчих документах юридичної особи. Так, наприклад, у відповідності з Указом Президента РФ від 7 жовтня 1992р. № 1186 інвестиційні фонди не мають права здійснювати заставні операції.

Права та обов'язки заставодержателя:
1. має право володіння (при закладі);
2. не має права використання;
3. немає права власності;
4. зобов'язаний забезпечити належне зберігання (при закладі);
5. зобов'язаний страхувати (при закладі) за рахунок заставодавця
6. зберігає заставне право при переході права власності до третьої особи;
7. має право витребувати майно з незаконного володіння третьої особи;
8. має право перевіряти наявність і збереження майна (при іпотеці);
9. може забороняти наступні застави;
10. має право реалізувати майно при настанні терміну виконання зобов'язання за встановленими в законі правілам3 і задовольнити свою вимогу з отриманої суми переважно перед іншими кредиторами заставодавця;
11. зобов'язаний повернути заставодавцю частина вирученої від реалізації майна суми, що перевищує розмір боргу.

Права і обов'язки заставодавця:
1. має право володіння (при іпотеці);
2. має право користування (при іпотеці, іноді при закладі);
3. зберігає право власності;
4. зобов'язаний забезпечити належне зберігання (при іпотеці);
5. зобов'язаний страхувати (при іпотеці) за свій рахунок;
6. може отсуждать (передавати) закладене майно;
7. має право витребувати майно з незаконного володіння третьої особи;
8. має право перевірити наявність і збереження майна (при закладі);
9. має право закладати закладене майно;
10. має право вимагати повернення речі після належного виконання зобов'язання;
11. має право вимагати, що залишилася після сплати боргу вирученої від реалізації майна суми.


4) Оформлення застави

Незважаючи на перспективність і явну користь розвитку заставних відносин, оформлення конкретних договорів застави житлових приміщень найчастіше наштовхується на певні труднощі, викликані перш за все недосконалістю законодавчої бази.
Труднощі починаються з визначення переліку обов'язкових умов договору про заставу. Відповідно до частини 1 ст.339 ГК РФ в договорі про заставу повинні бути зазначені предмет застави та його оцінка, розмір, істота і термін виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, а також у якої зі сторін договору знаходиться заставлене майно. Здавалося б. Дана норма однозначно визначає перелік обов'язкових умов. Необхідність наявності даних умов у договорі про іпотеку підтверджується також пунктом 5 Указу Президента РФ № 293 від 26 лютого 1996р. "Про додаткові заходи щодо розвитку іпотечного кредитування" .4 Однак у Постанові Пленуму Верховного суду РФ і Вищого Верховного Суду РФ № 6/8 від 01 липня 1996р. "Про деякі питання пов'язаних із застосуванням частини першої ГК РФ" 5, вказується, що у випадках, коли заставодавцем є боржник за основним зобов'язанням, умова про суть, розмір і строки виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, слід визнавати узгодженим, якщо в договорі про заставу є відсилання до договору, який регулює основне зобов'язання і містить відповідні умови. Зрозуміти логіку подібного міркування досить складно. Якщо погодитися з точкою зору, викладеної у зазначеній постанові, виникає питання про форму, в якій повинно відбуватися згоду про зміну основного договору, забезпеченого заставою. З одного боку, зміна умов договору совершаетсяв тій же формі, що і укладення договору (ст.452 ГК РФ). Основний договір, як правило, полягає в простій письмовій формі, і отже, зміни до нього. Здавалося б, також повинні здійснюватися у простій письмовій формі. З іншого боку. З разі відсутності в договорі про іпотеку умов про суть, різниці та строк виконання основного зобов'язання з відсиланням косновному договору угоду про зміну умов основного договору одночасно є і угодою про зміну договору про іпотеку, безпосередньо (без оформлення додаткової угоди до договору про заставу) змінює умову застави. Договір про іпотеку підлягає вчиненню в наторіальной формі та державної реєстрації під загрозою недійсності угоди. Значить і угоди про зміну умов основного договору, забезпеченого заставою нерухомості, мабуть, по видимому, наторіально посвідчена і зареєстрована у відповідному державному органі. Оскільки в законодавстві ніде прямо не вказується на необхідність реєстрації додаткових угод до основного договору, забезпеченого заставою, наслідком вищезгаданого судового тлумачення буде не роз'яснення порядку застосування закону, а навпаки, погіршення якості правового регулювання.
Формування конкретних обов'язкових умов у договорі про заставу також може представляти певні труднощі. Наприклад, умова про оцінку предмета застави. Відповідно до пункту 5 Указу Президента РФ № 293 і за змістом ч.1 ст. 339 і ч.2 ст.421 ГК РФ предмет застави оцінюється за згодою сторін, причому сторони вільні у своїй оцінці. Але слід враховувати, що в силу ч.1 ст.343 і ч.1 ст.338 ГК РФ заставодавець зобов'язаний страхувати заставлене майно (якщо інше не передбачено угодою сторін) в повній його вартості від ризиків втрати або пошкодження, якщо повна вартість перевищує розмір забезпеченого заставою вимоги, - на суму не нижче розміру вимог, але при страхуванні майна страхова сума (або інше не передбачено договором страхування) не повинна перевищувати дійсної вартості майна. Недотримання заставодавцем обов'язку зі страхування предмета застави дає заставодержателю право вимагати дострокового виконання забезпеченого заставою зобов'язання і при невиконанні цієї вимоги звернути стягнення на предмет застави.
Опис предмета іпотеки, відповідно до пункту 5 Указу Президента РФ № 293, повинна бути достатньою для його ідентифікації. Для опису предмета застави при іпотеці жилих приміщень необхідно вказівка адреси нерухомості, загальної, житлової і наведеної площі квартири, кількості кімнат у квартирі, частки майна, що закладається а також опис закладається кімнати (при заставі одній з кімнат).
Слід враховувати, що відповідно до ч.2 ст.339 ГК РФ договір про заставу майна повинен бути наторіально засвідчений. Відповідно до ст.55 Основ законодавства РФ про наторіате договори про заставу майна, що підлягає реєстрації, можуть бути посвідчені за умови подання документів, що підтверджують право власності на закладається,. У наторіальной практиці склалося правило про обов'язкове зазначення реквізитів правовстановлюючих документів в угодах про отсужденіі або заставу майна, що підлягає реєстрації.
У зв'язку з вищезазначеним виникає питання про застосовність для іпотеки норми ЦК, що допускає заставу речей, які заставодавець набуде в майбутньому (ч.6 ст.340 ГК РФ). Можливі дві точки зору. З одного боку, можна сказати, що оскільки ДК введений в дію пізніше Основ законодавства про наторіате, то застосовується більш пізній закон. Інша точка зору, представляється більш правильним полягає в тому, що ст.55 Основ законодавства не суперечить нормі ЦК, але виключає з-під її дії майно, яке підлягає реєстрації. Справді, оформлення застави житлових приміщень пов'язано з накладенням заборони на отсужденіе заставленого майна (ст.76 Основ законодавства РФ про наторіате, п.70 Інструкції про порядок вчинення наторіальних дій державними наторіальнимі конторами Української РСР від 06 січня 1987р. № 01116-001, ч .2 ст.346 ГК РФ). Накладення заборони на чужу річ істотно обмежить права власника (ст.209 ГК РФ). Крім того, заставу житла, яке заставодавець набуде в майбутньому, не створює реального забезпечення кредиту, тому що не виключається можливість, що житла в результаті не буде придбано.
У принципі, можливість реалізації подібних відносин, звичайно, існує, але оформлятися вони должнинесколько інакше. Можна, наприклад, при предосталеніі кредиту на купівлю житла укладати в забезпечення даного кредитного договору договір застави з продавцем житла з вказівкою в кредмтн?? м договорі, що грошові кошти надаються покупцю винятково на придбання определенногожілого приміщення, прічемпредоставленіе коштів буде проводитися шляхом виплати вартості житла продавцю. Після реєстрації за згодою заставодержателя договору купівлі-продажу покупець в силу ч.1 ст.353 ГК РФ, стає на місце заставодавця.
При розгляді питання про предмет застави при іпотеці житла слід враховувати особливості, пов'язані з тим, що право на житло відноситься до основних конституційних прав громадян, у зв'язку з чим держава здійснює особливий захист прав. Зокрема, ст.292 ЦК України передбачає, що для отсужденія житлового приміщення, в якому проживає неповнолітні члени сім'ї власника, необхідна згода органу опіки та піклування. Застава не є засудженням майна, тому для оформлення власне застави згоди органу опіки та піклування не вимагається, якщо звичайно, неповнолітній не входить в число власників. Стори кажучи, банки практикують видачу кредитів під заставу житла, зазвичай вимагають щоб закладається квартира була "чистою", тобто щоб там не було прописаних осіб і щоб власник мав інше жиле приміщення, придатне для проживання власників і членів його родини. Однак ЦК (ч.1 ст.346, ч.1 ст.338) надає право користуватися заставодавцю закладеної квартирою. Заставодавець в принципі може прописати в закладеної квартирі своїх неповнолітніх дітей після реєстрації застави. У зв'язку з цим у разі звернення стягнення на закладену квартиру при її реалізації можуть виникнути проблеми, пов'язані з проживанням в ній неповнолітніх членів сім'ї власника. Тако Вирішити проблему можна наступним чином. Цивільний кодекс дійсно надає заставодавцю право користування закладеної квартири, але тільки заставодавцю, а не членам його сім'ї. Отже прописка членів сім'ї заставодавця (надання їм житла постійне користування), у тому числі неповнолітніх, в закладену квартиру без згоди кредитора може розглядатися як передача предмета застави у безоплатне користування іншим особам без згоди заставодержателя з наслідками, предусмореннимі ст.351 ГК РФ про дострокове вимозі виконання зобов'язання та звернення стягнення. Гарні результати могли б дати повідомлення про заставу жилого приміщення та всіх його наслідки органів, що здійснюють облік громадян за місцем проживання та перебування, і контроль цих органів за додержанням режиму заставленого майна, однак відповідні правові механізми в даний час відсутні.
Маса ускладнень, що виникають при регістраціізалога житлових приміщень, пов'язано з наявністю різних заборон, накладених на угоди з квартирою компетентними органами у зв'язку та позовами про визнання недійсними угод з квартирою, розслідуванням кримінальних справ, неузгодженими переплануваннями квартири та іншими підставами. Як правило, сторони договору дізнаються про що виникли ускладнення у