Медіація
Молотніков Олександр Євгенович, к.ю.н., директор з
правових питань КГ "Аспект"
Суспільство,
держава, право - все це динамічні категорії, постійно змінюються під
впливом різних факторів. Ще вчора здавалися непорушними речі
розсипаються на порох і піддаються забуттю нащадків. Не є винятком і
така специфічна сфера, як вирішення спорів та врегулювання конфліктів.
Здавалося б, що може прийти на зміну судовим органам, що є
невід'ємним атрибутом держави і провідним свою історію з біблійних часів?
Перше,
що спадає на думку, - третейські суди. Дійсно, непогана альтернатива
вирішення спорів. Однак, незважаючи на наявні відмінності від звичної судової
системи, все одно одна сторона програє справу, а інша виграє. Іншими
словами, звертаючись до державної або до громадської судову інстанцію,
потрібно бути готовим до можливого програшу. І це логічно, адже ситуація, коли
в результаті вирішення спору обидві сторони конфлікту залишаються у виграші, в
принципі неможлива. Чи так це? Є думка, що ні. Причина тому - поява
нового способу вирішення спорів та врегулювання конфліктів - медіації.
Давайте
розберемося, які причини привели до виникнення медіації. Перш за все, це
вже зазначені особливості судової системи, а також інші обставини:
в
разі звернення до суду сторони надають цьому органу всю сукупність
повноважень з вирішення спору. При цьому, як зазначає німецький дослідник
Катаріна Грефін фон Шліффена, саме суд визначає, коли процес починається і
коли закінчиться, яким чином він буде проведений, а також 1 його результат;
під
багатьох країнах (наприклад, у США) однією з головних причин звернення до
альтернативних способів вирішення конфліктів стала висока вартість участі в
судовому процесі. У США гонорари адвокатів часом досягають астрономічних
величин;
повільна
процедура розгляду судового спору, що не дозволяє як можна швидше
вирішити конфліктну ситуацію, що робить негативний вплив на
бізнес-процеси;
комплексність
основної маси конфліктів, які не обмежуються рамками одного судового
спору.
Поступово
медіація стала грати серйозну роль у вирішенні суперечок між
підприємцями на Заході. Зокрема, у 1996 р. за результатами опитування,
проведеного консалтинговою фірмою Deloitte & Touche, майже 2/3 опитаних
фірм та адвокатських контор визнали медіацію однією з бажаних 2 форм
вирішення спорів.
Важливість
посередництва була визнана навіть на міжнародному рівні, що виразилося в
прийняття Комісією Організації Об'єднаних Націй з права міжнародної
торгівлі (ЮНСІТРАЛ) типового закону ЮНСІТРАЛ про міжнародну комерційної 3
погоджувальної процедури. Це відбулося 24 червня 2002 року.
В
чому ж основні особливості даного інституту, які дозволяють говорити про
виникненні принципово нового способу вирішення конфліктів?
1.
Метою процедури медіації є приведення сторін до досягнення згоди з
ключових моментах спору.
Процедура
медіації не ставить собі за мету розсудити сторони, визначивши, що один з
учасників конфлікту правий, а інший - винен. Зовсім ні. В якості наочної
ілюстрації можна проаналізувати складні конфлікти, пов'язані, наприклад, з
перехопленням корпоративного управління в акціонерному товаристві, коли відбувається
боротьба між двома акціонерами. У переважній більшості випадків визначити,
хто правий, а хто винен у подібному конфлікті, вкрай важко. При цьому
дуже часто каталізатором виникає конфлікту може стати порушення не
правових, а моральних норм. За досить невеликий проміжок часу сварка
між партнерами може обрости великою кількістю позовів та заяв, поданих в
компетентні органи. Для вирішення конфлікту буде необхідно довести до
логічного завершення кожне з цих звернень до судів та інших органів. Однак
навіть після отримання однією зі сторін позитивних судових рішень немає ніякої
гарантії, що програла, не почне протиборство або в судовій,
або 4 в інших площинах.
В
такій ситуації цілком вирішити конфлікт можна лише в тому випадку, якщо
сторони прийдуть до примирення, виробивши спільну позицію з ключових моментах
спору. Таким чином, дана особливість медіації одночасно говорить і про її
корінному відміну від інших способів вирішення конфліктів.
2.
Необхідною умовою проведення медіації є бажання обох сторін досягти
компромісу.
Як
вже зазначалося раніше, медіаціонная процедура не є судовою. Тут немає
виграла і сторони, що програла. Тому якщо одна зі сторін неодмінно хоче,
щоб її противник по завершенні примирної процедури залишився ні з чим, це
не приведе до успіху медіації. Точно так само медіація не буде мати успіху,
якщо одна з конфліктуючих не хоче завершення цієї процедури, постійно
затягуючи процес або іншим чином перешкоджаючи досягненню консенсусу.
Зрозуміло, якби ми вели мову про судовому спорі, то навіть за такого
поведінці однієї із сторін суд міг би винести своє рішення у справі. Однак тут
це неможливо у зв'язку з корінним відзнакою суті процесів, що відбуваються.
3.
Процедура медіації здійснюється нейтральним посередником - медіатором.
Нейтральність
- Одна з ключових характеристик особи, яка керує процесом медіації.
Медіатор (він же посередник) жодним чином не зацікавлений у вирішенні справи.
Він не є підприємцем, він не може отримати вигоди від дозволу
спору інакше як у зв'язку з отриманням гонорару (хоч гонорари деяких
медіаторів і не пов'язані напряму з результатом вирішення конфлікту). Як
правило, в якості медіатора виступає професійно навчений особа, яка
не тільки розбирається в суті конфлікту, що виник, а й тонко відчуває
настрій протиборчих сторін. Більш докладно про медіатора буде
розказано трохи нижче.
4.
Розробка рішень конфлікту здійснюється сторонами самостійно.
Не
заперечуючи ключової ролі медіатора (посередника) у вирішенні конфлікту, тим не
менше, слід підкреслити, що сторони самостійно розробляють шляхи
вирішення конфлікту. Основне завдання медіатора полягає у своєрідному
зануренні учасників конфлікту в «ситуацію». Медіатор ретельно виявляє
інтереси кожної сторони, здійснює своєрідний моніторинг конфліктної
ситуації. Він може всього лише поділитися зі сперечаються своїм баченням проблеми,
але він не розробляє за них рішення конфлікту. Традиційно палкі суперечки
викликає питання про те, якою повинна бути базова професія медіатора.
Існує три основні точки зору з даного питання.
1)
Медіатор повинен мати юридичну освіту.
Прихильники
цієї точки зору вважають, що, тільки маючи юридичну освіту, посередник
зможе розібратися в усіх тонкощах взаємин сторін, що і
дозволить йому найбільш точно встановити їх інтереси. Як правило, до медіатора
звертаються за наявності вже розглядаються в суді справ. Ось чому медіатора
доцільно володіти певними навичками та професійними знаннями не
тільки у сфері матеріального, але і процесуального права. Щоправда, прихильники
даній позиції забувають про те, що в основі конфліктів не завжди знаходяться
юридичні протиріччя. Судовий розгляд всього лише один з
проявів конфлікту, але не його першопричина.
2)
Тільки хороший психолог може стати ефективним медіатором.
В
Під час процесу медіації посереднику доводиться вислуховувати обидві сторони конфлікту.
Дійсно, на перебіг цього процесу чинить серйозний вплив наявність або
відсутність у медіатора навичок психолога. У деяких країнах медіаторами
ставали саме психологи, тому що їм краще, ніж представникам інших
спеціальностей, вдавалося привести сторони до примирення. Однак у зв'язку з
особливим характером спеціальних знань, якими володіють психологи, виникають
побоювання, що представники цієї професії можуть піддатися спокусі почати
маніпулювати своїми клієнтами. Для чого? Та хоча б для того, щоб завершити
суперечка примиренням сторін при наявності невигідних умов для одного з
конфліктуючих. У той же час не можна і перебільшувати небезпеку цього; можливості
психолога небезмежні, до того ж виявлення фактів маніпулювання клієнтами
може поставити хрест на кар'єрі медіатора.
3)
Саме колишній суддя в стані найбільш грамотно привести сторони до
примирення.
Прихильники
цієї позиції вважають, що в процесі медіації є багато спільних моментів з
процедурою судового вирішення спорів. У зв'язку з чим було б упущенням НЕ
використовувати унікальний досвід з вирішення конфліктів, накопичений колишнім
суддею. Не заперечуючи того факту, що з суддів можуть вийти гарні медіатори,
слід зазначити, що колишньому судді буває непросто вжитися в нову для себе
роль. Справа в тому, що спочатку суддя орієнтується не на примирення сторін, а
на вирішення суперечки, а це не одне й те саме. Тут доречно навести відповідну
цитату з інтерв'ю В.Ф. Яковлєва, яке він дав 28 лютого 2007 редактору
сервера 5 «КонсультантПлюс» Н.А. Лашкіной: «Потрібно вихідна база:
певні людські якості і певні знання і навики. Скажімо,
навички і знання адвоката, судді корисні, але вони недостатні. Тобто для того,
щоб стати медіатором, адвоката або судді треба пройти додаткову
спеціальну підготовку. Тому що це різні види діяльності. Суддя звик
виносити рішення. Медіатор рішення не виносить. І якщо суддя стане з ходу
медіатором, то він спробує нав'язувати свою позицію. А це вже не медіація. Те
ж саме адвокат. Він звик представляти інтереси однієї сторони. У нього
психологія так сформувалася. А в даному випадку йому треба придушити в собі цю
психологію і виробити іншу. У судді є певні передумови - він
неупереджений. Неупередженість - це якість номер один медіатора. Цим він
відрізняється від адвоката. Так що у кожної з цих професій є деякі
передумови для медіаторской діяльності, але не всі. Значить, потрібно
спеціальна підготовка все-таки додаткова ».
Таким
чином, слід визнати, що найбільш ефективним медіатором може стати лише
той кандидат, який володіє юридичними знаннями, має навики психолога і
мудрість судді. Цікаве питання про порядок оплати праці медіатора. На практиці
зустрічається два основних види оплати: погодинна та оплата, заснована на
результаті. Чимось це нагадує оплату практикуючих юристів - в залежності
від складності яку надає консультації і вирішується питання вона здійснюється в
такому ж порядку. Однозначно сказати, який спосіб краще, досить складно.
Мінуси є в кожному з означених підходів. Зокрема, при погодинній формі
оплати недобросовісний медіатор може затягувати процедуру примирення сторін
(до речі, це може відбуватися і несвідомо, з огляду на специфіку людської
натури). У випадку ж з спрямованістю на результат є ризик того, що
посередник буде всіма силами прагнути завершити процедуру медіації, випускаючи
деякі важливі моменти і не враховуючи інтереси однієї зі сторін.
Як
Така ж ситуація складається з медіації в Росії? Зрозуміло, у нашій країні причини
звернення до медіації відрізняються від західних. Перш за все, слід відзначити
низькі офіційні витрати сторін судового розгляду. Сперечальникам НЕ
загрожують високі гонорари юристів і непідйомні суми державних мит.
Хоча досить часто сторонам конфліктів, особливо корпоративних, доводиться в
неформальному порядку витрачати величезні суми, намагаючись схилити чашу ваг
вітчизняного суду на свою користь. Крім того, причиною, за якою російські
компанії все частіше стали звертати увагу на медіацію, є
конфіденційність всієї процедури. Звертаючись же до суду, доводиться змиритися з
усвідомленням необхідності розкриття громадськості багатьох неприємних фактів
з життя членів органів управління та акціонерів компанії. Крім того,
вітчизняних бізнесменів приваблює і швидкість, з якою може бути вирішена
той чи інший конфлікт. Що, звичайно ж, є важливим чинником.
В
Нині завдяки зусиллям групи ентузіастів вітчизняні
підприємці нарешті отримали можливість познайомитися з перевагами
медіації як способу вирішення спорів. Крім просвітницької діяльності та
перший дослідів медіаціонного вирішення конфліктів у Росії були створені
Об'єднана служба медіації (посередництва) при РСПП, а також Колегія
посередників-примирителя при ТПП Росії. Російський бізнес поки що скептично
дивиться на таке екзотичне явище, як медіація. Однак це не означає, що
підприємцям нецікавий новий спосіб вирішення конфліктів. Зовсім
навпаки. Інша справа, що вони поки ще не переконалися в тому, що медіація - це
якраз те, що їм потрібно.
До
жаль, слід відзначити, що без законодавчої підтримки ініціатива по
поширенню медіації може так і залишитися виключно в теоретичній
площині. Взяти хоча б статус постмедіаціонного угоди - документа,
підписуваного конфліктуючими сторонами по завершенні процесу медіації. Крім
того, є маса інших питань.
Дана
ситуація і змусила російські законодавчі органи зацікавитися
проблемою, яка стоїть перед новим способом вирішення конфліктів. Зокрема,
Рада Держдуми 15 березня поточного року рекомендував до першого читання проект
закону про примирної процедури за участю посередника (медіації). Як
повідомила газета «Ведомости», відповідно до цього законопроекту звернутися до
посереднику людина або компанія зможуть самостійно або за рекомендацією суду,
якщо позов вже був поданий. Вибрати посередника можна буде зі списку
зареєстрованих арбітражним та районним судом медіаторів, яким зможе
стати будь-який дієздатний громадянин, який не має судимості і який не перебуває на
держслужбі. Посередник шляхом суворо конфіденційних переговорів з обома
сторонами (процедура обговорюється компаніями або віддається на розсуд
медіатора) допомагає їм укласти мирову угоду, яка буде мати
«Обов'язкову силу», але в той же час виконуватися добровільно. Припинити
примирливу процедуру конфліктуючі сторони або посередник зможуть в будь-якій
момент, якщо вважатиме, що подальші переговори безглузді і дозволити 6
проблему зможе тільки суд.
Таким
чином, медіація є одним з альтернативних способів вирішення
конфліктів. Незважаючи на порівняно невелику історію, вона вже встигла
завоювати повагу західних підприємців і прикувати до себе увагу
російського бізнесу. Хотілося б сподіватися, що вона виправдає покладені на
неї надії й посприяє поліпшенню інвестиційного клімату в нашій країні.
Список літератури
Для
підготовки даної роботи були використані матеріали з сайту http://www.gaap.ru
