Введення.

Говорячи про банківської гарантії та утриманні як про способи забезпеченнявиконання зобов'язань, спочатку необхідно визначити, що ж являєсобою цивільно-правове зобов'язання, які його характерні рисиі відмінні риси, наприклад, від речове-правових правовідносин.
Цивільно-правове зобов'язання є певноюправовідносини, в силу якого одна особа (боржник) зобов'язана вчинити накористь іншої особи (кредитора) певну дію (передати майно,виконати роботу, сплатити гроші тощо) або утриматися від неї, акредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Але для характеристики зобов'язання недостатньо просто вказати наобов'язки боржника та права вимоги кредитора. Адже, наприклад, основнийобов'язком платника податків є повна і своєчасна сплатаподатків, а держава має право вимагати від платника податків неухильноговиконання його обов'язків та застосувати заходи відповідальності у вигляді штрафуза невиконання такого зобов'язання. Такі правовідносини не єцивільно-правовими і не можуть бути визнані зобов'язанням. Справа в тому,що адміністративні, фінансові, податкові відносини засновані, першза все, на владному підпорядкуванні одного суб'єкта іншому, що недопустимоцивільних правовідносинах, де головними ознаками є рівністьсторін, автономія волі і майнова самостійність учасників.

Необхідно також провести відміну зобов'язання і від інших цивільно -правових відносин, наприклад, від правовідносин власності. Загальнимє те, що вони аналогічно зобов'язанню засновані на рівності сторін,автономії волі і майновій самостійності суб'єктів. Відмінність жеполягає в тому, що зобов'язання відображає динаміку зазначенихцивільних прав та обов'язків. Другою відмітною особливістю єте, що зобов'язальні правовідносини носять відносний характер, тоє обов'язки одного боку вчинити певні дії завждипротистоїть право іншого боку вимагати їх виконання. Правовласності - абсолютне право. Праву власника протистоїтьобов'язок всіх, хто має з ним відношення утриматися від дій,посягають на право власності або порушують його. Лише власникможе діяти з метою реалізації своїх повноважень щодо володіння,користування і розпорядження своїм майном (ст. 209 ЦК). Правовласності фіксує статику майнових прав, визначаючи майновийстатус учасників правовідносин.

Але не можна не відзначити, що такий поділ на абсолютні івідносні, речові і зобов'язальні правовідносини носить доситьумовний характер. Дійсно існує чимало цивільнихправовідносин, що мають змішаний речове-зобов'язальний характер.
Наприклад, зобов'язання з передачі майна мають як об'єктдругого плану річ. Скажімо, предметом договору купівлі-прдажу визнаєтьсяоплатне передача майна у власність покупця (п.1 ст.455 ЦК).

Крім того, цілий ряд зобов'язальних прав кредитора захищаютьсяречове-правовими способами від будь-якого і кожного, хто на них зазіхає. ДоНаприклад, права на віндикаційний і негаторний позов надаються не тількивласнику, але і кожному, що особі, яка володіє майном на підставі, щопередбаченому законом або договором: орендарю, заставодержателю,довірчого керуючого (ст.305 ЦК).

Тим не менш, такий поділ на речові і зобов'язальніправовідносини має велике практичне значення, бо їх правоверегулювання будується з преймущественно-обов'язкового або преймущественно -речового характеру відповідних правовідносин.

Отже, відповідно до статті 307 Цивільного кодексу Російської
Федерації «в силу зобов'язання одна особа (боржник) зобов'язана вчинити накористь іншої особи (кредитора) певну дію, як то: передатимайно, виконати роботу, сплатити гроші тощо, або утриматися відпевної дії, а кредитор має право вимагати від боржникавиконання його обов'язки ».

Відомо, що ще в дореволюційній цивілістики зверталася увага наневдале застосування до цивільно-правових відносин самого терміну
«Зобов'язання». Так, Д. І. Мейєр, вказував, «що краще називати цеюридичне відношення саме правом вимоги або вживати виразправо на чужу дію, так як всі юридичні відносини зводяться доправам і все цивільне право складає вчення про права та відповіднихправ зобов'язання, а якщо вживати вираз зобов'язання, то самоправо ставати як би на другий план ».

Зобов'язання має певний суб'єктний склад (сторонизобов'язання): боржник - особа, яка зобов'язана передати майно, виконатироботу, надати послугу, здійснити інші дії, і кредитор - особа, якамає право вимагати від боржника виконати його обов'язок (п.1 ст.308 ЦК).
Але реально на стороні як боржника, так і кредитора можуть перебуватикілька осіб, також у цивільному обороті переважають двостороннізобов'язання, коли обидві сторони в зобов'язанні виступають в якостіборжника в одному зобов'язанні і як кредитор в іншому. З цьогопринципом побудовані майже всі зобов'язання у сфері підприємництва.
Наприклад, за договором оренди орендар зобов'язаний сплатити орендну плату, алеразом з тим він має право вимагати від орендодавця орендованого ним майна.

Як видно з наведеного вище прикладу однією з підставвиникнення зобов'язання є договір, але зобов'язання виникають із інших зазначених у законі підстав. Вони можуть виникати внаслідокзаподіяння шкоди (деліктні зобов'язання). Зміст такого зобов'язанняскладають обов'язки особи, яка заподіяла шкоду особистості або майнугромадянина (юридичної особи) відшкодувати його в повному обсязі івідповідно право потерпілої особи вимагати відшкодування заподіяноїшкоди (п.1 ст. 1064 ЦК). Зараз особливого значення набувають положення прозобов'язання, що виникли внаслідок безпідставного збагачення (п.1ст.1102 ЦК). Боржником в такому зобов'язанні є особа, яка безвстановлених законом або угодою підстав придбало або зберегломайно за рахунок іншої особи (кредитора) і тому зобов'язана повернутиостанньому безпідставно отримане (заощаджень) майно.

У ряді випадків джерелом виникнення зобов'язань є судоверішення: наприклад, у ситуації, коли на розгляд суду сторонамипередані розбіжності, що виникли під час укладання договору.

язання можуть виникнути також з угод, з актівдержавних організацій та органів місцевого самоврядування у випадках,передбачених законом.

Чинний Цивільний кодекс Російської Федерації приділяє великуувагу захисту прав кредиторів у разі невиконання або неналежноговиконання боржником своїх зобов'язань. З метою запобігання абозменшення розміру негативних наслідків, завданих боржником,зобов'язання може бути забезпечене одним із способів, зазначених у
Цивільному кодексі.

Забезпечення виконання договірних зобов'язань.

Укладаючи цивільно-правові угоди, підприємства як суб'єктицивільного обороту часто стикаються з проблемою належного виконаннязобов'язань з боку контрагентів. При цьому особливу увагу юридичнихосіб до проблеми забезпечення виконання зобов'язань обумовлено, звичайно, їхзацікавленістю в тому, щоб уникнути негативних наслідків, якіможуть виникнути в результаті порушення партнерами положень договорів.
Крім того, можливість надати своєму партнерові той чи інший спосібзабезпечення зобов'язань є необхідною умовою укладенняцивільно-правових угод. Так, наприклад, в даний час більшістькомерційних банків при оформленні кредитних договорів вимагаєпідтвердження належного виконання боржником своїх зобов'язань шляхомнадання йому тих чи інших способів забезпечення.

Інститут забезпечення виконання зобов'язань - один з традиційнихінститутів у цивільному праві. Багато хто із способів забезпечення зобов'язаньбули відомі ще римським правом. Це завдаток, неустойка, застава тапоручительство. Були вони і відомі російському та радянському цивільномуправу. Поява цих способів забезпечення зобов'язань було обумовленотим, щоб захистити права кредиторів. Адже кредитор має бути впевнений уте, що його майнові інтереси будуть дотримані, що боржник виконаєякі взяли на себе зобов'язання. У випадку ж якщо права кредитора будутьпорушені, тобто зобов'язання не буде виконано або буде виконаноненалежним чином, то саме ці засоби забезпечення виконаннязобов'язань гарантують кредитору відшкодування збитків, яких він зазнає вразі невиконання зобов'язання боржником. Нарешті, такі способизабезпечення зобов'язань спонукають боржника до своєчасного виконанняпокладеного на нього зобов'язання, адже у випадку прострочення, абоненалежного виконання, або невиконання зобов'язання, для боржниканастануть несприятливі, невигідні для нього наслідки. Також, можнапомітити, що кредитор охочіше йде на укладення того чи іншого договору,якщо він забезпечений таким акцесорних (додатковим) зобов'язанням, аджеце гарантує йому, що зобов'язання буде належним чином виконано.

Досліджуючи дореволюційний законодавство та цивільно-правовудоктрину, також можна виділити перераховані вище способи забезпеченнязобов'язань. Зокрема Анненков писав: «Під забезпеченням слідрозуміти засоби або засоби, спрямовані на зміцнення зобов'язання, т.тобто на додання їм більшої вірності в відношенні, звісно, нічого іншого,як отримання по них задоволення верітелем, або, все одно, як каже
Мейер, прийоми для доставлення зобов'язального права тієї твердості,якої бракує йому по суті, як праву тільки на дію іншогообличчя ». Іншими словами мова йде про якісь гарантії, так необхіднихзобов'язанням для того, щоб він працював, а якщо точніше, токредитору, що дозволяють бути впевненим останньому в дотриманні йогомайнових інтересів.

Способи забезпечення виконання зобов'язань передбачені не тількиросійським цивільним правом, але і цивільними законодавствами країнконтинентальної Європи, а також англо-американською правовою доктриною.
Наприклад, однаковому торговий кодекс США містить у собі розділ 9
«Забезпечення угод». «Цей розділ застосовується до забезпечувальнихінтересам, створеним за допомогою договору, включаючи ручний заставу, цесію,іпотеку рухомого, довірчу власність на рухоме майно,договір за печаткою про довірчої власності, право утримання,що належить фактору, довірчу власність на обладнання,умовний продаж, оренду та консигнацію, призначені служити ...».

Отже, засоби забезпечення виконання зобов'язань покликані забезпечититочне і неухильне виконання боржником своїх зобов'язань, плюс дотому вони зменшують розмір негативних наслідків для кредитора у випадкуневиконання таких боржником.

Цивільний кодекс Російської Федерації разом з традиційнимиспособами забезпечення виконання зобов'язань (застава, неустойка,порука, завдаток) запроваджує два нових способи (в порівнянні з ГК
1964р.). Це банківська гарантія та утримання майна боржника.
Принциповою відмінністю положень про забезпечення зобов'язань від ранішечинного законодавства є те, що законом або договором можутьбути передбачені й інші способи забезпечення зобов'язань, крім тих,які передбачені п1. ст. 329 ЦК. Головне, щоб відповідніумови договору не суперечили імперативним правовим нормам цивільногозаконодавства. Сторони на свій розсуд можуть вибирати будь-який зспособів забезпечення виконання зобов'язань. Необхідно зауважити, що всіці способи розрізняються за ступенем впливу на боржника і за методамидосягнення мети. Тому сторони повинні вибрати найбільш прийнятний спосібщодо конкретної ситуації і сутності основного зобов'язання.
Наприклад, банківська гарантія, заставу і поручительство підвищують длякредитора ймовірність того, що зобов'язання буде належним чиномвиконано. Неустойка ж найчастіше використовується для забезпеченнязобов'язань, що випливають з договорів про надання послуг або виконанняробіт, тому що інтерес кредитора полягає не в отриманні грошової суми,а в досягненні певного результату. Важливо враховувати і той факт, щобудь-який з видів забезпечення виконання зобов'язання є додатковим
(акцесорних) по відношенню до забезпечуваному зобов'язанням. Проявляється цяспецифіка в багатьох факторах:

. недійсність основного зобов'язання тягне за собою недійсність що забезпечує його зобов'язання, і навпаки, недійсність акцесорних зобов'язання не спричиняє недійсність основного зобов'язання (п. 2 і 3 ст.329 ЦК)

. припинення основного зобов'язання, як правило, тягне і припинення його забезпечення (ст.352, 367 та ін)

. забезпечувальне зобов'язання слідує за основним при переході прав кредитора іншій особі, наприклад, при поступку прав вимоги за основним зобов'язанням.

Але існують і винятки з цих правил. Наприклад, Цивільнийкодекс допускає подальший заставу, якщо він не заборонений попереднімидоговорами про заставу (ст.342 ЦК). Зовсім особливе положення серед способівзабезпечення виконання зобов'язань займає банківська гарантія:зобов'язання гаранта перед бенефіціаром не залежить у відносинах між нимивід основного зобов'язання (ст.370 ЦК).
Принциповою відмінністю нині діючого законодавства від Цивільногокодексу 1964р. є те, що зараз законодавець залишив відкритимперелік можливих способів забезпечення виконання зобов'язань. Цеозначає, що як законом, так і договором можуть бути передбачені іншіспособи забезпечення зобов'язань. У своїй роботі, перш за все мені хотілосяб звернути увагу на такі засоби забезпечення виконання зобов'язаньяк банківська гарантія і утримання.

Банківська гарантія.

Що ж таке банківська гарантія? Яка її сутність? Що відрізняє їївід інших способів забезпечення виконання зобов'язань? На ці та надеякі інші питання необхідно відповісти для розкриття цього поняття.

Як вже зазначалося вище банківська гарантія - це одна з новацій
Цивільного кодексу. Російське законодавство, а точніше стаття 368
Цивільний кодекс РФ, дає таке визначення банківської гарантії: уВідповідно до цього способом забезпечення виконання зобов'язань банк, іншекредитна установа або страхова компанія (гарант) видають на проханняіншої особи (принципала) письмове зобов'язання сплатити кредиторупринципала (бенефіціару) відповідно до умов дається гарантомзобов'язання грошову суму при представленні бенефіціаром вимоги про їїсплаті. Не дивлячись на новизну банківської гарантії для вітчизняногозаконодавства, в юридичній літературі різні автори намагаютьсявиявити в банківській гарантії риси, притаманні іншим способамзабезпечення виконання зобов'язань і роблять її схожою на них. Багатовчені порівнюють існуючу банківську гарантію з гарантією,встановленої ЦК 1964 року (ст.210). Але в ЦК 1964р. гарантія представляласобою різновид поручительства, пристосованого до адміністартівно -командній системі управління економічних відносин. Деякі сучасніавтори порівнюють банківську гарантію з договором страхування. Т.А.
Фадєєва, наприклад, вважає, що підставою залучення гаранта до сплатибенефіціару грошової суми є т.зв. гарантійний випадок. Тим не менше,на мій погляд, банківська гарантія є абсолютно самостійнимспособом забезпечення виконання зобов'язань, які мають свої характерніриси.

Незважаючи на те, що правовий режим укладання угоди і виконаннязобов'язань по банківській гарантії нормативно достатньо врегульоване,арбітражна практика показує, що проблеми, пов'язані з укладенням тавиконанням зобов'язань по банківській гарантії, залишаються вельмиактуальними. Аналізуючи конкретний нормативно-правовий матеріал -
Цивільний кодекс РФ - необходімо виділити наступні істотні рисибанківської гарантії, покликаної забезпечити належне виконання принципаломсвоїх зобов'язань. Перш за все, необхідно відзначити особливий суб'єктнийсклад учасників даних правовідносин. Принципал - особа, що звернулася догаранта з проханням про видачу банківської гарантії - боржник за основнимзобов'язанням. Бенефіціар - особа, наділена правом вимоги виконаннязобов'язання боржником або гарантом, - кредитор в основному зобов'язанні.
Банківська гарантія є вбирається в письмову формуодносторонньо зобов'язання, за яким гарант зобов'язується сплатитибенефіціару в ім'я забезпечення виконання основного зобов'язаннябанківською гарантією певну грошову суму. Односторонній характербанківської гарантії свідчить про те, що в силу п. 2 ст. 154 ГК РФобов'язки по гарантії виникають саме у гаранта. При цьому данаположення не означає, що у принципала відсутні які-небудь обов'язкиперед гарантом - відповідно до п. 2 ст. 369 ГК РФ принципал сплачуєгаранту винагороду за видачу банківської гарантії.

Право бенефіціара реалізується шляхом пред'явлення письмовоговимоги, що має відповідати умовам, що містяться в самійбанківської гарантії. Гарантом по банківській гарантії може виступати тількиспеціальний суб'єкт, який відповідає вимогам законодавства, а самебанк, кредитна установа або страхова організація (ст. 368 ГК РФ).
Підприємство, яка виявила бажання укласти з юридичною особою угоду пронадання банківської гарантії, повинен переконатися в наявності употенційного гаранта ліцензії, виданої Центральним банком РФ (ст. 1
Федерального закону від 02.12.90 N 395-1 "Про банки і банківськудіяльності "), або ліцензії, виданої Федеральною службою з нагляду РФза страховою діяльністю (ст. 6 Закону РФ від 27.11.92 N 4015-1 "Прострахування "). У випадку якщо у гаранта відсутня ліцензія, що підтверджуєправомірність здійснення кредитної або страхової діяльності,угоду про банківської гарантії вважається недійсним з моменту йогоукладення як таке, що суперечить нормам закону (ст. 168 ГК РФ).

Основною метою надання банківської гарантії є забезпеченняналежного виконання принципалом своїх зобов'язань перед бенефіціаром
(п. 1 ст. 369 ГК РФ). При цьому ЦК України не містить положень,передбачають визнання банківської гарантії недійсною івідповідно не підлягає задоволенню чинності недійсностіосновного зобов'язання. Якщо навіть гарантові до задоволення вимоги щодобанківської гарантії стало відомо про недійсність основногозобов'язання, він не звільняється від виконання вимоги по гарантії. Уцієї ситуації гарант повинен негайно повідомити про це бенефіціара тапринципала і після отримання повторного вимоги бенефіціара виконатисвої зобов'язання за банківською гарантією (п. 2 ст. 376 ГК РФ). Слідвідзначити, що незважаючи на певну незалежність банківської гарантії відосновного зобов'язання, укладання угоди про її надання, так самояк і про будь-який інший спосіб забезпечення зобов'язань, можливо тільки принаявності основного зобов'язання. Даний висновок підтверджується основнимиознаками банківської гарантії, які полягають у наступному.

1. Наявність функції забезпечення банківською гарантією зобов'язанняпринципала. Відповідно до п. 1 ст. 369 ГК РФ метою наданнябанківської гарантії є саме забезпечення належного виконанняпринципалом його зобов'язання перед бенефіціаром (основного зобов'язання).

2. Приводом для виникнення відносин між гарантом і принципаломє існування (намір укласти) цивільно-правових угод, заумовами яких принципал є (стає) боржником перед третімиособою (бенефіціаром).

3. Підставою для пред'явлення вимог до гаранта є порушеннязобов'язань з боку принципала по відношенню не до гаранта, а добенефіціару за основним зобов'язанням. Іншими словами, підставою длягарантом виконання його зобов'язань є особливе становище сторін,що виникає за основною угодою, в якій гарант не є суб'єктом.
Ігнорування суті забезпечення банківської гарантії, а такожобов'язкової зв'язку між банківською гарантією і основним зобов'язанням, взабезпечення якого вона була видана, може служити підставою для прийняттяарбітражним судом рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Постановою Президії ВАС РФ від 13.01.98 N 6318/97 було прийняторішення про скасування постанови апеляційної інстанції і про задоволенняпозовних вимог КБ "СДМ-Банк" до КБ "Економсервісбанк" про стягнення сумипо банківській гарантії.

Як випливало з матеріалів справи, відповідачем (КБ "Економсервісбанк")на прохання фізичної особи була видана банківська гарантія, за умовамиякої він зобов'язався сплатити бенефіціару (КБ "СДМ-Банк") грошову суму вразі несплати емітентами - іноземними банками дорожніх чеків,пред'явлених фізичною особою (принципалом) та сплачених бенефіціаром.

Позивач прийняв від принципала дорожні чеки і сплатив їх вартість,проте, при пред'явленні їх для погашення в іноземний банк з'ясувалося, щодані цінні папери є недійсними, у зв'язку з чим буловідмовлено в їх погашенні.

Отримавши відмову іноземних банків - емітентів погасити вартістьдорожніх чеків, позивач звернувся до гаранта з вимогою про сплату грошовоїсуми по банківській гарантії. Однак, незважаючи на те що гарант зобов'язавсявиплатити бенефіціару грошові кошти у разі несплати чеків їхемітентами незалежно від причини і що вимога за банківською гарантієюбуло пред'явлено у відповідності до чинного законодавства, відповідачвідмовився задовольнити зазначені вимоги.

Апеляційна інстанція відмовила у задоволенні позовних вимогбенефіціару, посилаючись на те, що банківська гарантія, видана відповідачем,є незначною, оскільки ніяких грошових зобов'язань між позивачем -бенефіціаром і громадянином-принципалом не виникло. Виходячи з того, щоосновною метою видачі банківської гарантії є забезпечення виконаннязобов'язання, відсутність останнього означає недійсність ібанківської гарантії.

Разом з тим, як вказав Президію ВАС РФ, даний висновок невідповідає матеріалів справи, оскільки між принципалом і бенефіціароміснували зобов'язання, пов'язані з купівлею-продажем цінних паперів, урезультаті яких принципал (громадянин) передав у власністьбенефіціара дорожні чеки, емітовані іноземними банками, а бенефіціарприйняв їх і сплатив за них певну грошову суму.

Таким чином, довівши наявність укладеного зобов'язання, взабезпечення якого була видана банківська гарантія, Президія ВАС РФрозглянув спір по суті, в результаті чого було прийнято рішення прозадоволенні позовних вимог.

Досліджуючи інститут банківської гарантії, слід зазначити, що на відмінувід поручительства, однією з підстав припинення якого єнепред'явлення кредитором позову до поручителя у встановлений термін, тобто втермін встановлений порукою, по банківській ж гарантії бенефіціарповинен звернутися до гаранта з письмовою вимогою. До такого письмовоговимогу повинні бути додані документи, зазначені в гарантії; ввимозі повинно бути вказано, в чому полягає порушення принципаломосновного зобов'язання, в забезпечення якого видана банківська гарантія;вимога повинна бути пред'явлено до закінчення терміну, зазначеного вгарантії (ст.374 ЦК).

Як уже згадувалося вище і судова практика це доводить, що міжучасниками цивільно-правового обороту виникає чимало проблем приукладенні та виконанні зобов'язань по банківській гарантії. Ось, наприклад,розглянуто випадок, взятий з судової практики, де сторони, складаючиугоду про банківської гарантії, порушили саму суть цього способузабезпечення виконання зобов'язань.
Президія Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації розглянув протестзаступника Генерального прокурора Російської Федерації на рішення від
19.09.95 та постанову апеляційної інстанції від 24.10.95 Арбітражногосуду Удмуртської Республіки у справі N 14/75.

Заслухавши та обговоривши доповідь судді і виступ заступника Генеральногопрокурора Російської Федерації, який підтримав протест, Президія встановивнаступне.

Комерційний банк "Іжмашбанк" звернувся до Арбітражного суду Удмуртської
Республіки з позовом до інноваційного комерційного транспортного банку
(Інкотрансбанк) в особі його Іжевського філії про стягнення 250 000 000 рублів
- Суми за банківською гарантією від 02.03.95. Рішенням від 19.09.95 взадоволенні позовних вимог відмовлено. Постановою апеляційноїінстанції від 24.10.95 рішення суду залишено без зміни. У касаційномупорядку законність і обгрунтованість рішення і постанови не перевірялися.
У протесті заступника Генерального прокурора Російської Федераціїпропонується відбулися судові акти скасувати та задовольнити позовнівимоги. Розглянувши протест, Президія не знаходить підстав для йогозадоволення. Тим КБ "Іжмашбанк" і ИЧП "Алана" укладено договір від
03.03.95 про надання кредиту в сумі 250 000 000 рублів з терміномповернення до 03.06.95. В забезпечення зобов'язання позичальника за кредитнимдоговору Іжевським філією Інкотрансбанка видана банківська гарантія від
02.03.95 з терміном дії три місяці з моменту її видачі. Відповіднодо пункту 1 статті 369 Цивільного кодексу Російської Федерації банківськагарантія забезпечує належне виконання принципалом його зобов'язанняперед бенефіціаром (основного зобов'язання). Термін виконання позичальникомосновного зобов'язання з повернення кредиту наступав 03.06.95, а терміндії банківської гарантії спливав 02.06.95, тобто на день раніше. Притаких обставин при видачі даної банківської гарантії спочаткубула відсутня її забезпечувальна функція по відношенню до основногозобов'язання, термін виконання якого наступав пізніше, ніж минав терміндії гарантії. Отже, банківська гарантія єнедійсною угодою, що не породжує відповідні їй правовінаслідки, і позовні вимоги бенефіціара до гаранта підлягаливідхилення.

Президія Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації ухвалив:рішення від 19.09.95 та постанову апеляційної інстанції від 24.10.95
Арбітражного суду Удмуртської Республіки у справі N 14/75 залишити беззміни, а протест заступника Генерального прокурора Російської
Федерації - без задоволення.

Видно, що сторони, вказуючи такий строк дії банківської гарантії,не врахували те, що в такому контексті банківська гарантія як спосібзабезпечення виконання зобов'язання втрачає свій сенс. Вона покликаназабезпечити належне виконання принципалом свого основного зобов'язанняперед бенефіціаром. У даному конкретному випадку сторони вказали такий терміндії банківської гарантії (термін виконання за основним зобов'язаннямнаступав пізніше, ніж закінчувався термін дії банківської гарантії), що губивсясенс цього акцесорних (додаткового) забезпечує зобов'язання.

Найважливішою відмінною рисою банківської гарантії є те,що вона незалежна від основного зобов'язання, це і виділяє її середінших способів забезпечення виконання зобов'язань. Принципнезалежності банківської гарантії від основного зобов'язання зберігається іу випадку, якщо в самій гарантії міститься посилання на основне зобов'язання
(ст. 370 ГК РФ). Зазначена особливість банківської гарантії в кінцевому підсумкуозначає, що гарант не може виступати арбітром при розглядіспірних ситуацій, що виникли між принципалом і бенефіціаром, навіть якщо вонипов'язані з його обов'язком зі сплати гарантійних платежів. Гарант має праворозглянути вимогу бенефіціара з урахуванням доданих до неї документівлише на предмет відповідності його умовам гарантії (п. 1 ст. 376 ГК РФ).
Дотримання принципу незалежності гарантії від основного зобов'язанняозначає неможливість зменшення гарантованої суми у разі зменшеннявідповідальності принципала перед бенефіціаром. Більш того, в силузазначеного положення до тексту гарантії неправомірно включати положення,встановлюють залежність виконання гарантом його зобов'язань відвідносин, що виникають між принципалом і бенефіціаром:

- можливість невиконання вимоги щодо банківської гарантії запричинизміни основного зобов'язання;

- часткового або повного його виконання принципалом;

- припинення його за іншими обставинами.
Включення зазначених положень в текст гарантії не тягне за собоююридичні наслідки в силу їх недійсності, так як вонисуперечать нормам закону (ст. 370 ГК РФ).
Принцип незалежності банківської гарантії від основного зобов'язання дужеважливо дотримуватися не тільки під час оформлення гарантії, але і при задоволеннівимоги бенефіціара. Справа в тому, що організації, які виступають якгаранта, нерідко відмовляють бенефіціарам у задоволенні вимог,посилаючись на різні положення, що свідчать про зміну основногозобов'язання, що є підставою для звернення бенефіціара з позовноювимогою до арбітражного суду.

Постановою Президії ВАС РФ від 20.05.97 N 5491/96 було прийняторішення про відмову в задоволенні позовних вимог КБ "Кредо Банк" до КБ
"Асканія Траст" про визнання не підлягає виконанню виконавчого написунотаріуса, вчиненої банківської гарантії. Як випливало з матеріалівсправи, між відповідачем і акціонерною компанією "Восток" був укладенийкредитний договір. В забезпечення виконання позичальником зобов'язань заповернення кредиту та сплати відсотків позивачем КБ "Кредо Банк" була виданабанківська гарантія, в якій останній прийняв на себе зобов'язання вразі невиконання принципалом (акціонерною компанією) його зобов'язаньсплатити бенефіціару (КБ "Асканія Траст") певну грошову суму.
Позичальник - принципал свої зобов'язання з повернення кредиту порушив, ібенефіціар направив гаранту вимога про виплату суми по банківськійгарантії. Проте гарант вимогу бенефіціара не виконав, пославшись нате, що принципал не дав безумовного відмови від виконання зобов'язань заповернення кредиту, а лише повідомив про неможливість погашення кредиту в строк.

Керуючись статтями 89, 90 Основ законодавства Російської
Федерації про нотаріат, затвердженого ЗС РФ 11.02.93 N 4462-1, а також п. 3розд. II Переліку документів, за якими стягнення заборгованостіпровадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написіворганів, що вчиняють нотаріальні дії, затвердженого Постановою
Ради Міністрів Української РСР від 11.03.76 N 171, бенефіціар звернувся до нотаріусаз проханням про здійснення виконавчого напису про стягнення з гарантазаборгованості в безспірному порядку, яка була здійснена, а заборгованістьстягнута.

Незгода гаранта з безперечним списанням сум за банківською гарантієюпослужило підставою для подачі в арбітражний суд позовних вимог провизнання виконавчого напису нотаріуса недійсним. Рішеннямарбітражного суду позов був задоволений. Однак, як зазначив Президія ВАС
РФ, під час розгляду позовної заяви по суті необхідно виходити зсутності майнових відносин, що існують між гарантом ібенефіціаром, а не з оцінки правомірності повноважень нотаріуса вздійснення виконавчого напису. Як випливає з матеріалів справи,банківська гарантія була оформлена відповідно до вимогчинного законодавства і заявлена в межах гарантійного строку.
Неможливість виконання принципалом своїх зобов'язань з повернення кредитув термін означає відмову позичальника від своєчасного виконання зобов'язань,зв'язку з чим гарант, безумовно, був зобов'язаний сплатити бенефіціару грошовусуму. При цьому гарант був зобов'язаний задовольнити вимоги бенефіціара забанківської гарантії незалежно від можливої зміни умов виконанняосновного зобов'язання. Суть статті 370 ГК, яка проголошує незалежністьбанківської гарантії від основного зобов'язання, полягає в тому, що відосновного зобов'язання не залежить зобов'язання гаранта передбенефіціаром. Адже навіть у тому випадку, якщо основне зобов'язання будеприпинено, у тому числі і по причині його належного виконання боржником,повторне вимога бенефіціара підлягає задоволенню гарантом (п.2 ст.
376 ЦК). У разі якщо гарант виконує своє зобов'язання передбенефіціаром, то можна зробити висновок про те, що таким чином він погашаєправа вимоги бенефіціара до принципалу. Інший висновок допускав бибезпідставне збагачення кредитора і суперечив принципомсправедливості.

Розмірковуючи про відповідальність гаранта (ст. 377 ЦК), необхіднозазначити, що обсяг виконання гарантом своїх зобов'язань не можевиходити за рамки, окреслені в самої банківської гарантії. Відповідальністьж гаранта за невиконання свого зобов'язання нічим не відрізняється відвідповідальності боржника за грошовим зобов'язанням. Крім вимоги простягнення суми, на яку видана банківська гарантія, бенефіціар вправівимагати від гаранта сплати відсотків річних на цю суму (СТ.395ГК), атакож у частині, не покритій відсотками, відшкодування заподіяних збитків (ст.
393 ЦК).

Які підстави припинення банківської гарантії? Цивільнийкодекс РФ передбачає вичерпний перелік таких підстав (ст. 378
ЦК), їх чотири:

. сплата бенефіціару суми, на яку видана гарантія;

. закінчення визначеного в гарантії строку, на який вона видана;

. відмова бенефіціара від своїх прав за гарантією і повернення її гаранту;

. відмова бенефіціара від своїх прав по гарантії шляхом письмової заяви про звільнення гаранта від його зобов'язань.

При цьому гарант зобов'язаний попередити принципала про припинення банківської гарантії (п. 2 ст. 378 ЦК). На мій погляд, дуже цікаво положення статті 379 ЦК, в якій йдеться про право гаранта на регресні вимоги до принципалу про відшкодування сплачених ним сум.

Це право гаранта визначається угодою гаранта з принципалом. У зв'язку з цим формулюванням в літературі виникає багато суперечок про те, як її трактувати. Багато тлумачать це положення в тому аспекті, що гарант має право на регресні вимоги до принципалу тільки в тому випадку, коли це прямо передбачено угодою з останнім. Мені здається це не зовсім вірним. Дана норма не встановлює правила, відповідно до якого право гаранта на регресні вимоги до принципалу виникає з угоди з останнім. Інакше норма була написана в дещо іншій редакції. Адже взаємини між гарантом і принципалом будуються на оплатній основі: за видачу банківської гарантії принципал сплачує гаранту винагороду.

Розмір та порядок сплати такої винагороди мають бути визначені угодою між гарантом і принципалом. Природно, що гарант, звертаючи свої регресні вимоги, має враховувати і розмір винагороди, сплачений принципалом. Саме питання про регресних вимогу, а точніше про його розмір, має вирішуватися в угоді сторін, щоб уникнути безпідставного збагачення гаранта. Якщо ж розглядати іншу точку зору (гарант має право на регресні вимоги до принципалу тільки в тому випадку, якщо це передбачає на